震慑硕鼠 刑法还可更进一步

　　利用未公开信息交易罪作为一个新罪名，从其诞生至今，已有两年多时间，真正获罪领刑至今仅有一人：2011年5月，长城基金管理有限公司旗下原基金经理韩刚，被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑1年，没收其违法所得并处罚金31万元。除此以外，江湖上盛传还有几名原基金大佬，尤其是眼下热议的交银施罗德基金原投资总监李旭利，据传其已被公安机关刑事拘留，在不久的将来也许会步韩刚后尘——领罪受罚。

　　两年多的时间里，只有一人踩中利用未公开信息交易罪的“地雷”，这或许不是立法者当初的预想，但很可能的情况是，被追究刑事责任的仅仅只是那些基金业的从业者，而法条的其他市场主体却似乎丝毫没有受到影响。

　　何以至此？这就涉及法律的不周延问题。这些所谓的“精英”人士以身试法是不幸的，但更为不幸的则是相关法律的不周延。

　　利用未公开信息交易罪初衷是为了打击基金行业中的“老鼠仓”行为。2008年4月21日，中国证监会开出了“老鼠仓（Rat Trading）”的第一张罚单，取消了唐建和王黎敏两人的基金从业资格、没收全部非法所得并各处罚款50万元，并对唐建实施终身市场禁入，对王黎敏实施7年市场禁入。“老鼠仓”并不是法律专业语汇，而是国外证券术语的舶来品，基金行业中的“老鼠仓”是指基金经理或实际控制人在用公有资金拉升股价之前，先用自己个人（机构负责人、操盘手及其亲属、关系户）的资金在低位建仓，待用公有资金拉升到高位后，个人仓位率先卖出获利，而机构和散户的资金可能会因此而套牢。基金“老鼠仓”行为具有严重的社会危害性，但是由于该行为不属于内幕信息，无法用刑法第180条内幕交易罪和泄露内幕交易罪对此进行刑事处罚。因此，2009年2月28日，全国人大常委会正式通过了《刑法修正案（七）》，在刑法第180条增加了一款作为刑法第180条之一。2009年10月16日，最高院和最高检公布了《关于执行〈中华人民共和国刑法修正案（七）〉确定罪名的补充规定（四）》，将该条罪名确定为利用未公开信息交易罪，从而使追究基金“老鼠仓”的刑事责任有了法律依据。

　　笔者为了研究利用未公开信息交易的问题，查阅了大量的中外文资料，在美国、欧盟、日本等发达国家的刑事法律中，多是内幕交易罪，而并没有利用未公开信息交易罪。将“未公开信息”纳入刑法进行调整，应属我国法律的首创。分析其原因，最主要的就是我们的立法还不够完善，对“内幕信息”的界定还不够周延，目前《证券法》和《禁止证券欺诈行为暂行办法》对“内幕信息”作出了列举式的规定。但是“未公开信息”的范围包括哪些，并没有在法律中予以规定。实际上，依笔者之见，在将来证券法修改时，完全可以将“未公开信息”并入“内幕信息”。刑法中也完全可以将利用未公开信息罪并入内幕交易罪。

　　利用未公开信息交易罪还有许多值得探讨的地方，比如犯罪主体的范围、利用的定义、举证责任的分配以及刑罚处罚的轻重等，都是具体实务中的难题。或许正是因为这些原因，最终真正能成案判决的少之又少。

　　（作者系上海市君悦律师事务所合伙人助理、实习律师，专注于经济犯罪的预防、研究和辩护，美国美利坚大学华盛顿法学院国际访问学者）