民间借贷案不宜一概先刑后民

　　大量民间借贷案涉嫌非法吸收公众存款罪

　　学者、律师争议刑民交叉案审理

　　2007年，浙江省民间借贷案件数量为45050件，到了2011年，这个数字攀升至93067件。2012年上半年，浙江全省法院已经受理民间借贷纠纷案件58037件，涉案标的额283.9亿元，案件数量达到2007年以来的同期最高点。收案量高位运行，总标的额逐年上升，是近年浙江法院民间借贷受案最为基本的概括。

　　与此同时，民间借贷涉嫌非法吸收公众存款被公安机关立案侦查的案件频发，且涉案金额、涉及公众数量巨大，在温州地区尤为严重。这类案件究竟该如何处理，就成了司法实践中相当棘手又亟待解决的问题。由于浙江省高院的司法解释和明确意见尚未出台，不同的中院、不同的法官甚至于在同一个庭里不同的合议庭成员都有不同的观点，同案不同判的现象十分突出。法官、学者、律师对于非吸类（非法吸收公众存款罪一类案件）刑民交叉案件也持不同观点，甚至各执一端。

　　涉嫌非吸罪，民事案件

　　还能正常审理？

　　非吸类刑民交叉案件首先涉及的是程序问题。程序上讲，基本分为“先刑后民”、“民刑并行”或者是“先民后刑”，到底是驳回起诉、中止审理，还是民事刑事继续分案受理。由于此类案件涉及大量债权人，案件的复杂性、敏感性与紧迫性，不言而喻，其中，“先刑后民”这一观点在许多法官或者律师中已成为根深蒂固的观念。

　　事实上，各类民间借贷涉嫌非法吸储案件千差万别，具体案情应具体分析，不能笼统地就将“先刑后民”视为标准。“先刑后民”实际上并不是一种处理的原则，不能绝对化。

　　浙江大学光华法学院张谷教授在接受采访时表示，同一个生活事实完全可能既受到刑事规范的调整，同时也受到民事规范的调整，但原则上应该分开，刑事归刑事，民事归民事。首先，刑事规范对于犯罪的构成要件的规定，与民事规范对于引发特定民事后果的法律要件的规定，不尽相同。例如，乙受甲欺诈转款至特定账户，不论甲是否因此获利，乙民事上均可请求法院撤销转账行为的效力；但如果要追究甲的刑责，根据刑法266条（诈骗罪）、224条（合同诈骗罪）或192条以下（金融诈骗罪），还需要更多的要件，特别是甲必须以非法占有为目的、骗取财物数额较大。其次，刑事责任动辄影响到行为人的自由或生命，刑事案件采取“罪刑法定”、“疑罪从无”，证明责任和证明标准都很高；而民事责任主要是损害赔偿责任，不过影响到财产，故民事案件在事实认定方面，法院往往根据“两造”提供的证据来认定或推定事实。

　　有原则就有例外。如果同一个生活事实就涉及刑事又涉及民事，而且刑事诉讼对于事实的认定和民事诉讼对于事实的认定存在密切联系，这时，如果刑事、民事诉讼各自处理，有可能在两类诉讼中对同一生活事实产生歧义的认定结论。这时，为了保证法律实施的公正性，考虑到刑事诉讼中证明标准比较高，法院习惯上先中止民事案件的审理，待刑事案件审理完毕，再恢复民事案件的审理，或者迳行通过刑事附带民事诉讼，解决民事赔偿问题。

　　所以，不能笼统地提“先刑后民”。原则上刑事归刑事，民事归民事；例外的，有必要时方能“先刑后民”。

　　借贷合同与担保合同

　　的效力问题

　　非吸类刑民交叉实体上的争议主要涉及到合同的效力问题，此类刑民交叉案件合同效力如何认定，情况比较复杂。

　　一些是民事判决生效（民间借贷案子已经作出生效判决甚至已经执行完毕）后，债务人被追究了非吸类的刑事犯罪，当事人拿了这个作为新的证据向上一级法院申请再审，认为原来的合同是无效。

　　另一种情况是，刑事案子判了，当事人被判非法吸收公众存款罪，那么追加不足的受害人或者说是出借人、债权人又到法院要求进行民事案件受理，或者不告主债务人，而是诉担保人（借贷合同是主合同，为相应债权人做担保而订立的担保合同则是从合同）。

　　另外，债权人在非吸刑事程序终结之前先行起诉担保人并申请对担保人财产保全，这有其合理性和现实需求，因为该段时间担保人存在转移财产的可能。但是在刑事程序终结之前，借款人是否构成犯罪尚无定论，主合同与担保合同的效力难以认定，法院在受理起诉担保人民事案件之后很难一下子做出判决。

　　争议观点有合同有效、合同无效可撤销等，都有一定的理由。但在保护债权人利益这一点上，并无分歧。

　　主张合同有效的张谷教授认为，无论借款人是否构成犯罪，只要他和贷款人之间意思表示一致，并且取得贷款本金，他们之间的借贷合同就成立，就存在了。至于借贷合同的效力如何，需要具体分析。

　　借款人构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪的，那么其签订的借贷合同肯定是违反了法律的强制规定的：表面上违反的是刑法第176条，但刑法第176条实际上规定了违反商业银行法第21条和第81条1款的刑责。换言之，吸收公众存款是商业银行的特有业务，任何人或者任何机构未取得商业银行的经营许可证，擅自吸收公众存款，以此为业的，就是无证无照经营，破坏金融秩序。对于这样的借贷合同，依照最高人民法院合同法司法解释一第10条但书的规定，该合同似乎因违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定而无效。这是流行的见解。

　　对流行的见解，张谷教授个人有保留意见。理由有三：第一，分散的贷款人未必知道借款人是无证照从事商业银行的业务经营，因此可能是善意的，无效显然不利于对贷款人的保护。第二，事实上处理起来不可行。在贷款人众多的情况下，一概认定借贷合同无效，不具有可操作性，而且按无效处理，无法回避的困境在于，违法甚至犯罪的借款人反而会因为合同无效而承担更轻的民事责任。第三，商业银行法第81条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔”。本条款只是管理性的规定，并未明确相关交易行为的效力问题。因此，即使借款人构成非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的犯罪，其签订的借贷合同虽然违反商业银行法第21条、第81条和刑法第176条，但由于上述规范均不属于最高人民法院合同法司法解释二第14条所说的“效力性强制性规定”，因此借贷合同还是以认定有效为宜。尽管如此，但是如果借贷合同中关于利率的约定超过银行同期贷款利率四倍的，那么超过部分不予以保护。贷款人如果明知借款人为了从事非法活动而借款的，该借贷合同不予保护。

　　退一步，即使根据流行的见解，因借款人构成犯罪一概认定借贷合同无效，根据合同法第58条，在合同无效情形借款人仍然有法定的返还责任，其应将本金返还各贷款人。至于利息，根据最高人民法院关于民间借贷司法解释的精神，如果合同无效系借款人（债务人）的行为引起的，应参照银行同期贷款利率给付利息。这样的处理，相比之下，显然不如认定有效更能保护贷款人的利益。

　　按照张谷教授对借贷合同有效的看法，作为从合同的保证合同也是有效的；但是根据流行见解，借贷合同无效原则上会导致保证这样的从合同也无效。对此也应该从理论和现行立法两方面去分析。从理论上说，从属性的保证合同，保证人仅保证债务人的支付能力，而在准保证合同独立的担保合同，准保证人就特定事件应独立负保证责任，如对于一定金额保证必为支付，或者明知可能无效之债务而仍为保证。如果根据当事人担保意思的解释可以认为是准保证合同的，那么其不具有从属性，就不适用主合同无效、从合同也无效的规则。从立法上看，《担保法》第5条第1款第一句规定担保合同从属性，第二句规定“担保合同另有约定的，按照约定”。这就表明，担保合同从属性本身只是法律上的推定，根据当事人意思和便利性而作出的推定，但是担保合同和主合同毕竟是两个法律关系、两个债，是否一定要捆绑在一起，命运与共，终极意义上还是要取决于当事人的意思，因此立法上允许当事人通过明确的相反约定去推翻法律上的推定。对于一个独立的准保证合同，不存在从合同因为主合同无效而无效。在这种情况下，准保证人要承担全部的赔偿责任。全部承担完以后，将来可以向债务人追偿。

　　如果担保人在担保时，受到债务人欺诈，或者有认识上的错误，那么保证合同本身就是一个可撤销合同。这种情况下，按照《担保法》司法解释，担保人无过错的，不承担民事责任；担保人有过错的，其责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。

　　而浙江四海方圆律师事务所傅林放律师在接受采访时表示，债务人构成非法吸收公众存款罪的，相应的民间借贷合同即被认定无效，未必合法、合理。首先，法律依据未必确定无疑。非法吸收公众存款之行为，属于犯罪行为人，即债务人的一方行为。该行为因为违法《民法通则》第五十八条第五项之“违反法律或者社会公共利益”而属于无效民事行为。但订立合同之一方的民事行为无效，并不必然导致作为双方民事行为结果的合同的无效，比如欺诈、胁迫的民事行为是无效的，但由此订立的合同属于可变更可撤销。《合同法》第五十二条第五项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效，这里具有违法性的是“合同”，而非订立合同的一方行为。能否因订立合同一方行为构成非法吸收公众存款罪即推出合同具有违法性？这应该是不一定的。因此认为民间借贷合同因为非法吸收公众存款罪而一定无效，未必不可质疑。

　　其次，于法律精神未必符合。构成非法吸收公众存款罪的债务人，应受刑法惩罚。但认定合同无效之后，债权人的利益也受到了损害，至少相应的利息得不到法律支持，相应的担保合同也将因此无效。这相当于减轻了犯罪行为人的民事责任，这与法律应对其进行惩罚的意旨不符。所有法律都有一条基本的精神，一个人不能通过他的违法犯罪行为来获得利益，亦即法律不能保护通过违法犯罪行为获得利益的行为或者状态。

　　再则，非法吸收公众存款罪本身是破坏了国家对于金融秩序的管理，它本身侵害的不是财产所有权，是破坏管理秩序的犯罪，因此它构成犯罪的同时，不否定效力。如果认为，债权人受损害是活该，理应受罚，谁让他不看清楚对方的行为是犯罪行为。这实际上是要求债权人在一开始就要把自己当做司法机关一般来审查交易对象是否为犯罪分子，这对债权人而言实在太过苛刻了，其结果是债权人一方理应具有的合理预期或享有的信赖利益处于极不确定的风险之中。相应的担保人本应承担更加谨慎的审查义务，却最多只损失1/3的债务金额。这种不确定性与不公平性进而会破坏民间金融市场的根基。

　　浙江省高院相关人士则认为，民事责任、刑事责任和行政责任三种责任并不是相互排斥的。从民间借贷到犯罪有一个量变到质变的过程，从个案上来看，都是真实的意思表示我愿意出借,你要借贷，犯罪是要达到一定的量后其性质才发生了变化，危害到金融安全、国家安全。当事人行使自己的民事权利和国家公权力机关行使公权力，其实适用的程序以及责任都是不一样的。有效、无效上有两种时间上的划分界限，一般以是否做出刑事判决作为前提条件，刑事判决在前的案子认定为有效，刑事判决以后则认定为无效。因此，在有效和无效问题上到目前为止还未理顺，现在更多的是权宜之计。而对相关民事案件在借款事实的认定上，比如说数额、利息、还款等，以生效的刑事判决认定的事实为准。当然，合同认定有效与否，必须考虑到民法的一个基本原理，那就是借款人不能因自身的违法行为而获利。这一观点，在法院系统内部也是有争议的。

　　民间借贷“刑民交叉”

　　的深层问题

　　法院在审理此类案件时，需要考量的东西远远超出了当事人。因此，非吸类刑民交叉案件也一直困扰着实务工作者。处理不当会导致涉法上访，使得刑法追诉犯罪，保护公民财产合法权益的功能弱化，更为严重的是这类案件处理不好会导致公民对司法的信任丧失，贬损了司法的权威。因此，认真思考刑民交叉问题，研究其原因和对策，对于刑法功能的恢复，司法权威的增强，意义更为重大。

　　对于审理此类案件的法官而言，妥当选择策略非常重要，“先刑后民”并非是一项司法原则，不能绝对化。对于群体性、敏感性案件，要加强沟通、协调及做好衔接、形成合力，做好维稳和风险评估工作。程序和实体处理应综合考量与判断，兼顾法律适用与领会、贯彻政策精神；兼顾国家金融安全、债权人的合法权益、债务企业的生产与发展；兼顾法律效果、经济效果、社会效果有机统一。当然，最终目的是最大限度实现各方利益的合理与平衡。

　　法官、学者、律师必须要把中国的法律规范体系搞清楚，不能随随便便就用刑法中的罪名去套。对于非法吸收公众存款、金融诈骗这几个罪名，要对它们的构成要件、精神实质搞清楚，结合金融业务法和商法方面的规定，把刑事的犯罪构成要件真正的理解透。

　　此外，张谷教授道出了非吸类刑民交叉案件深层次的问题：

　　非吸类刑民交叉案件的实务工作者，一遇此类案件，就孤立地、单刀直入地直奔刑民关系主体。民间借贷、民间融资的问题首先一个是不是变相地从事金融业务，是不是从事了商业银行的业务，从而有必要打压它。因为现在很多问题的处理，包括像吴英案或其他类似的案子，有没有从事一些银行、金融业务，这是问题的核心。

　　什么叫业务，就是从事商事经营活动，营业人与不特定人公开订立营业上的契约。作为商人，公司，他有他业务的范围、营业的活动。比方说，甲把自己的私车借给乙开，这是私人之间的民事合同。可是某汽车租赁公司专门出租汽车供他人使用为业务，汽车租赁公司所有的业务都需要跟他人签订租赁合同。因此，业务或者营业这种概念在中国是模糊的，因为在中国民商是合一的，导致很多人没有这种观念，因此在处理问题的时候可能出现了很多的偏差。

　　其次，什么叫商业银行？商业银行和其他一些金融机构，如城市信用合作社的区别在于，前者吸收不特定公众的存款，向不特定人群放贷，这是商业银行业务。如果我借钱给别人了，只能叫民间借贷，不能叫从事银行业务，因为我用我自己的钱，我没有吸收到公共存款。我借给了特定的人，没有向不特定人群发放贷款。所以就是业务活动和非业务活动之间的差别。

　　国家反对的，其实是没有经过特别许可而擅自成立金融机构，或者变相从事商业银行的业务，商业银行业务，法律里是有明确规定的。但是现在有很多案件不是这么一个状况，包括吴英的案子，她的资金来源是特定的几个人，不能说特定的公共存款。因为之所以对金融业，包括像银行的市场准入门槛其实很高，那是保护存款人利益，有一个这方面的考虑。

　　必须要从中国经济现状，包括金融现状以及未来改革发展的方向，这个角度去考虑。因为长期以来，中国说起来是市场经济，但事实上，尤其是在金融业的转轨当中，四大行虽然说股份化，但仍然还是国家控股，某种意义上看还是国家银行。那么在这种情况下，立法上可能也有一种本位利益的考虑，就是如何把自己的存款来源牢牢控制住，不想让别人去染指。这种情况，包括现有商业银行法的一些规定，很多是从这种角度出发的。要保证国有银行存款资金的来源，从而更好地支援国家建设。

　　既然外资银行现在可以进入到中国来，民间私人的资本为何就不许染指这个行业。温州金改，没有成熟经验。要先试，试得成熟了后再推广。所以，在处理类似案件时，需特别慎重，不能动不动就定性为非法吸储。

　　（作者系东方早报特约撰稿人）