完善对赌协议法律体系及会计税务处理

　　财政部财政科学研究所研究员

　　段爱群

　　对赌协议业已作为股权投资中平衡风险和收益的有效工具得到广泛应用，但作为一个新的机制和手段，它与中国既有政策法律体系的原理和价值取向尚在对接和完善之中。在会计和税收处理上，对价调整的依据、对价调整收入的确认、成本费用的确认，特别是税前扣除等问题存在诸多误区和盲区。为此，笔者建议，应尽快予以调整和完善。

　　对赌协议的定义及其构成要件

　　1、定义

　　对赌协议是指收购方(投资方)与出让方(融资方)在达成并购(或者融资)协议时，在信息不对称、未来盈利不确定的情况下进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。双方约定的这种机制被称为“估值调整机制”，即Valuation Adjustment Mechanism，简称“VAM”，包含这种机制的条款一般被称为“对赌条款”，包含“对赌条款”的协议被称为“对赌协议”。

　　2、对赌的标的

　　这里的标的是指投资一方，一般是私募股权投资基金，与融资一方（一般是具有高速增长潜力的民营企业）在签订投资协议时，由于对未来的业绩无法确定，双方在协议中约定的条件，一般是以体现企业盈利能力的业绩指标作为标准或者能否按时上市发行股票。如果约定的条件未出现，由投资方行使估值调整权利，以弥补高估企业自身价值的损失；如果约定的条件出现，则由融资方继续享有投资合同中约定的权利，或者行使调整权利，以补偿企业价值被低估的损失。

　　对赌协议的法律性质

　　及其效力判断

　　对赌协议是有效还是无效，我国现行法律并没有明确规定。投资合同中的对赌条款直接移植于国外，与中国现行金融管制和司法制度缺乏对接，具有不确定性。

　　作为我国司法实践中的首例，日前最高法院对苏州海富投资有限公司（下称海富投资）与甘肃世恒有色资源再利用有限公司（下称甘肃世恒）之间对赌协议效力做出了终审判决。将对赌条款的法律性质，由一审和二审法院的对赌条款协议的无效到最高法院的有效认定；由一二审法院的“名为投资，实为借贷”或“名为联营实为借贷”到最高法院的不违反法律法规的禁止性规定，是当事人的真实意思表示的认定反应了中国司法审判的进步和水平的提高。尽管最高法院认为对赌补偿承诺只要不损害公司和债权人的利益就是有效的，并且暗含的前提是股东间的对赌有效，股东与公司间对赌因损害公司和债权人利益而无效有待进一步商榷。

　　上述最高法判例中，最高法认为对赌协议的主体是投资人与目标公司的股东，在股东间签署，是真实意思表示则是有效的；如是投资人与目标公司签署，则是无效的，理由是损害了公司和债权人利益。对这一无效认定的理由判断，笔者表示质疑和有不同的理解，笔者认为：

　　（1）即使签署对赌协议的主体是目标公司但实质调整的利益是目标公司的股东时，没有损害目标公司和债权人利益，对赌协议也应该是有效的。

　　第一，如果是与目标公司签署对赌协议，但目标公司签署这一协议调整的是股东的股权，目标公司签署这一协议取得了股东大会的一致同意，目标公司是代为执行股东的行为，真正的执行或对赌主体是股东，调整的实质上还是股东的利益。

　　第二，目标公司与投资人签署对赌协议，但实质上替公司的经营管理层签署，对赌协议调整的是管理层基于股权激励而约定的股份或利益，也不是公司的利益。

　　（2）是否损害公司和债权人利益应该依据是否破坏公司的资本法定原则来判断。即是否破坏公司资本确定、资本维持和资本不变原则来判定，对于公司业已多收而少支付的暂时情况的调整，不是对公司利益和债权人利益的损害而是对各方依据投资合同或对赌协议对各方合法利益的再明确和最终确定。

　　对价调整的会计处理

　　1、第一种观点和模式：调减投资成本款

　　第一种观点认为，它属于企业合并方在调整期内收到或有对价时对投资成本进行调整的问题。投资人收到的补偿，不同于从被投资的公司中分得的股利，同时原先持有的股权比率也没有发生变动，因此不作为收益，而作为冲减长投账面成本处理较妥。对方股东作为增加长投账面成本处理即可。

　　2、第二种观点和处理

　　（1）期权模式

　　对赌协议就是收购方(包括投资方)与出让方(包括融资方)在达成并购(或者融资)协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，投资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，融资方则行使一种权利。所以，对赌协议实际上就是期权的一种形式。

　　（2）嵌入衍生工具、主合同概念

　　嵌入衍生工具，是指嵌入到非衍生工具(即主合同)中，使混合工具的全部或部分现金流量随特定利率、金融工具价格、商品价格、汇率、价格指数、费率指数、信用等级、信用指数或其他类似变量的变动而变动的衍生工具。

　　主合同通常包括租赁合同、保险合同、服务合同、特许权合同、债务工具合同、合营合同等。嵌入衍生工具与主合同构成混合工具。在混合工具中，嵌入衍生工具通常以具体合同条款体现。附在主合同上的衍生工具，如果可以与主合同分开，并能够单独转让，则不能作为嵌入衍生工具，而应作为一项独立存在的衍生工具处理。

　　（3）嵌入衍生工具、主合同会计处理

　　企业对嵌入衍生工具进行会计处理时，应当合理地判断其与主合同的关系。通常情况下，应先明确主合同的经济特征和风险。如果主合同没有明确的或事先确定的到期日，且代表了在某一企业净资产中的剩余利益，那么该主合同的经济特征和风险即为权益工具的经济特征与风险，而且嵌入衍生工具需要拥有和同一企业相关的权益特征才能被视为与主合同紧密相关。如果主合同不是一项权益工具但符合金融工具的定义，那么该主合同的经济特征和风险即为债务工具的经济特征和风险。

　　嵌入的非期权衍生工具(如嵌入的远期合同或互换合同)，应基于标明或暗含的实质性条款将其从主合同中分离出来，其在初始确认时的公允价值为零。嵌入期权的衍生工具(如嵌入的看跌期权、看涨期权、上限、下限或互换期权)，应基于标明的期权特征的条款将其从主合同中分离出来，主合同的初始账面金额即为分离出嵌入衍生工具后的剩余金额。

　　税务处理及存在的问题

　　对价调整的收入，应该在什么时间确认为收入或收益，对于这个问题，理论界和实务界有不同的观点。

　　有观点认为，投资方获得利益的应该按照合同确定的日期确认所得；至于是什么性质的也有争议。如果认定为转让财产所得，投资方是股权购买方，显然不能成立。那么就只能认定为捐赠所得或是其他所得，认定为捐赠所得明显违背了经济实质，同时企业所得税实施条例列举的“其他收入”没有罗列此项所得。至于投资者此种转让的损失不能税前扣除，也不能补计入长期股权投资的成本。对此，笔者认为应针对不同情况区别处理。

　　1、调增投资人的股份或等值现金

　　当约定的业绩指标没有达到时，融资方即被投资企业向投资者转让预定数量的股权或者支付等值现金。投资者获得的股权或等值现金是否认定为当期的收入，关键在于在对此利益是认定为股权转让或投资协议的一部分，还是单独作为一项收入。

　　形式上而言，对赌协议作为一项协议，其利益的收回具有不确定性，因此在股权转让合同或投资协议中，合同中不包括对赌协议（对赌协议一般以附属协议的形式存在），当然也不可能包括可能获得的利益，而相应的股权取得成本的计税基础已经确定了。同时，履行协议的时间与主合同的签订时间也较长，短则一年，长则三五年，以此来调整主合同的价格也不太现实。因此，当收到对赌协议的利益时，应确认为股息红利所得，征收企业所得税。

　　对赌协议所得是之前的股权转让或投资协议的一部分。对赌协议是由之前的股权转让合同或投资协议所产生，是一个附属协议，他产生的收益是前合同的附随性收入。如“对赌协议”的性质“估值调整机制”，说明了投资方和融资方都认为股权合同确定的价格是在双方的信息不对称，双方对企业的真实价值(未来的盈利能力)认定不一致的情况下确定的，并不是双方真实愿意的交易价格，所以通过对赌协议对双方的预估价格进行调整，以达到双方都认可的价值即公允价值。对赌协议表面上看，没有支付任何对价，实际上是股权转让合同对价的一部分。因此，对赌协议收到的利益应该调整主合同的交易价格，冲减长期股权投资的成本，而不应该确认为当期收入。由于履行对赌协议时，投资者的股权还没有处置，对股权投资成本进行调整是可行的，也是必要的。当投资者处置投资时，确认为投资收益纳税，并没有减少国家的纳税收入，只是延缓了纳税时间。而且，根据企业所得税法的规定，股息、红利等权益性投资收益按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现，在对赌协议中，被投资方是不可能做出利润分配的决定来履行给付义务的，因此，投资者的该收入也不应该认定为股息、红利所得。

　　2、调增目标公司股东的股份或转换为现金

　　当约定的业绩指标达到时，投资者向融资方转让预定数额的股权或者支付等值现金。由于对对赌协议的定性不同，同样导致了对于损失的不同理解。当对赌协议条件达到时，投资方需要转让投资或是支付现金，造成投资方公司的额外支出。实际上此种损失很明显是股权协议的一部分，是对股权协议相应的权利、义务进一步的确认。如果没有此项对赌协议，投资者是不认可股权转让合同或投资协议的交易价格的，也就不会签订之前的合同。对赌协议提供了一个对于之前双方认为不公平的合同价格的调整机制，构成整个合同的议价机制的一部分。从这个角度来看，我认为，对赌协议造成的损失应该调整股权交易的价格，计入长期股权投资的成本，不应当当期抵扣。实际上，此种损失的税前扣除也是很难得到税务机关的认可的。