回购并发行优先股：
现实与法规的冲突
⊙熊锦秋
针对一些大盘蓝筹上市公司股价接近甚至低于每股净资产，公司希望回购股票，但又担心资本或资金不足而难以操作的现状，证监会新闻发言人上周末称，对这类公司，证监会支持其回购普通股的同时发行优先股。上市公司回购当然应该支持，发行优先股同样该支持鼓励，只是在目前的法律构架下，这样做还存在一些障碍。
按《公司法》第一百四十三条，上市公司只有在四种情形下可以回购公司股票，包括“减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的”；回购普通股的同时发行优先股应该不属于上述后三种情形，但也不属于第一种情形，因为发行优先股就是担心公司减少注册资本，也就是说与上述四种情形都搭不上边。
而《上市公司回购社会公众股份管理办法》（以下简称《办法》）第十一条更明确规定“上市公司在回购股份期间不得发行新股”。《办法》如此规定是有原因的，首先，按《办法》规定，并非所有上市公司都有资格回购股份，要回购，须符合“回购股份后，上市公司具备持续经营能力”等条件，只有资金充裕的上市公司才有资格回购，如允许发行优先股筹集回购资金、那么那些绩劣公司都可能拥有回购资格了。其次，回购股票，是因为公司觉得股价偏低，通过回购注销能提高股东权益，但在回购股票的同时发行优先股，因回购而提升起来的一点投资价值又将被新发行的优先股所稀释，或许还会降低现有股东权益。其三，如果允许公司在回购的同时发行新股, 上市公司就可能打着回购股票提高股东权益的幌子、行发行新股圈钱之实，上市公司等于增加一条圈钱新通道。
另外，2005年《公司法》第一百零四条规定，“每一股份有一表决权”，强制赋予任何股份都有相同的“一个表决权”，也即不能存在没有表决权的股份，因此，作为没有表决权的优先股是不可能存在的。《公司法》一百八十七条规定，“清偿债务后的剩余财产，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配”，据此，优先股东也难以实现优先获得剩余财产的清偿。
面对这样的现实，为推出优先股制度，先需要相应修改完善《公司法》，同时由国务院出台有关优先股的专门法规规章。建议《公司法》对优先股的投票表决权、剩余财产分配权等权利做出原则规定。据2005年《公司法》第一百三十二条：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份另行做出规定，”这为国务院单独制订优先股法规规章预留了法律空间。
另外，建议将“回购普通股的同时发行优先股”设想，改为将老股东部分持股直接转换为优先股。事实上，在回购股份的同时发行优先股，老股东当然既有选择回购时出让股份的权利，也同时享有认购优先股的权利。在美国、欧洲等老牌市场，公司发行新股，都确立了老股东对新股认购优先权制度；我国《公司法》对股份公司股东优先认购权规定还比较模糊，主要是第一百三十四条规定“发行新股，股东大会应当对"向原有股东发行新股的种类及数额"等事项做出决议”。即使如此，不考虑公司老股东对优先股的优先认购权也是行不通的，对外人发行优先股让其轻松享受优先股的好处，老股东未必同意。也就是说，即使允许上市公司在回购股份同时发行优先股，其结果也等于是一些老股东持股被回购，同时老股东又将这些款项认购优先股，等于将其股份置换为优先股，这与部分老股东将其持股直接转换为优先股的结果没有两样，但这样做避开了法律障碍。
概而言之，上市公司回购股份，发行优先股，都是有利于保护和提升投资者利益的措施，但上市公司回购与发行优先股应该一码归一码，不宜混用。在当前法律环境下要达到预期效果，不如直接让部分股东将持股转化为优先股，虽然股东之间的艰苦谈判也是一大难点。
（作者系资深经济研究工作者）
作者：熊锦秋 (来源：上海证券报)
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