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无限火热而又竞争激烈的中国手机游戏行业这几天有个不胫而走的热新闻：全球IT游戏巨头暴雪公司联合网易，也就是“炉石传说—魔兽英雄传”这款游戏在中国的代理商，起诉国内另一个游戏企业侵犯其游戏著作权及构成不正当竞争，索赔165万美元（约合1000万元人民币）。据报，法院已经确认立案了。
进入移动互联网时代，手机游戏的竞争日趋白热化，相关手机游戏的官司因此持续不断。作为知识产权专业律师，笔者也曾参与一些类似IT产品设计维权案的调查，根据网络新闻所提供的事实，觉得这个案例比较有代表性，因为想在此简单做个法律分析。需要声明的是，具体事实还须以法院查明的为准，不排除此案日后可能还会有变化。而笔者今天的分析只是建立在已披露出来的事实上。
第一，原告以两个案由起诉是否可以？诉讼策略如何？
先要肯定，此案原告的诉讼方向和策略是把握得较好的。笔者曾在微博上看到过有中级法院知识产权法官训斥律师把著作权和不正当竞争两个案由放在一起，认为这是律师不懂知识产权专业性的表现。这种观点是不对的。无论在法律理论上还是司法实务中，两个案由放在一个案件中都并无不可。当然，对原告方来说，要主张两个案由，要有各自相应的事实，需要有各自相应的举证，如果做得好，两者只要一个成立，官司即胜诉。所以，双案由起诉实为上策。当然风险也不是没有，做得不好的话，分兵作战，分散精力，两者都套不上，一个官司输掉，没有换个案由再来的第二次机会，那就惨了。
第二，在什么情况下游戏的著作权侵权成立？
手机游戏是一种软件，在目前SAAS（软件即服务）已经为业界所熟知的情况下，游戏实际上也是一种服务。在这种情形下，原告针对软件侵权起诉的可能性不太大，因为游戏企业的软件一般都是自己开发的，自称IT民工的程序员们自己写代码，在正规企业当中，抄袭游戏源代码的情况并不多见。如果有，那是极其低劣的抄袭，官司败诉是毫无悬念的。
那么，如果代码不抄袭，不侵权的话，游戏还有什么可能构成侵权呢？这就要看具体情形了。坦率地说，现在国内很多游戏企业都还处于山寨状态。但山寨也有三六九等水平的差异，好的山寨叫模仿，而合理的模仿属于知识产权规则的合理利用，并不构成侵权。商场如战场，合理利用法律规则，属于正常的竞争。比如三国演义的故事在中国家喻户晓，关于三国的游戏软件很多，而模仿游戏产品的思路，自己创作故事细节和内容，研发道具服饰之类，并且自成一体，在法律上并不侵权。不好的模仿，抄袭别人游戏的设计内容，比如图片、形象设计、字体等，这就可能有侵犯著作权权之虞了。因为即使代码是自己的程序员琢磨出来的，这些图片等仍然可以构成美术作品或者以其他法律定性而受到著作权法的保护。如果这种情况经法院审查确认成立，那么这款游戏就构成侵犯著作权。因而，图片、形象设计模仿的法律风险很大。
第三，游戏软件在什么情况下构成了不正当竞争？
如果在游戏设计开发时，直接抄袭另外一款游戏的形象设计图片等内容，两款游戏经比对很轻易就看出相同或者相似的话，那么估计原告不会以两个案由而是直接以一个著作权侵权直接诉讼了。为什么要加上一个不正当竞争的案由呢？这就是做原告的难处了。因为现在山寨大王们也很聪明，他们不肯动脑筋创作，但在山寨别人=却很会动脑筋。他们不会直接照抄照搬，在很多地方可能都有模仿，但一般都不会照抄照搬，就像商标领域的“康师傅”与“康帅博”，后者你不仔细看很容易看成前者，但仔细一看又不是。类似这种情况下，是否构成侵权，那就不好说了。这种案件不仅法院难判，对双方律师来说，也需要很高的水平，并且需要做很艰苦的工作。一般来说，如果原告的游戏名气大，收益高，在玩家中非常流行，尤其被公认为是业内翘楚，那么原告可能会主张是反不正当竞争法的知名商品服务，这样的话，被告仿冒原告的知名商品服务构成搭便车，此为反不正当竞争法所禁止。这样也可以打赢官司。当然，作为任何一个行业既得利益者的大公司，通常都会对那些后进入的新兴市场开拓者小公司挥舞知识产权大棒，不见得小公司就一定是构成侵权。对此，我们还要静观各方的举证与质证，也要相信专业的知识产权法官为我们做出独立的专业判断。
笔者没玩过上述两款游戏，跟双方也没有什么关系，但近年来出现的一些游戏官司对行业发展产生了负面影响，得不到保护的企业不去反思自身的知识产权法律工作没有做好，反而去一味埋怨法院不予保护的情形，实在令人担忧，这促使笔者有了以上的分析。游戏开发尤其需要创意，对软件开放、商业判断、美术、人文等各方面专业素质有极高的要求，这其中当然也包括知识产权法律工作的专业性需求。因此，只有善用已有的知识产权规则，才能在遇到法律争议时，获得法院的认可。
（作者系中国电子商务协会政策法律委员会副主任，泛洋律师事务所高级合伙人） (来源：上海证券报)
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