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[ 中国“影子银行”的增速已经高于GDP增速，根据中国银行业监管机构2013年的预估，影子银行的规模已经达到了8.2万亿人民币。德意志银行在2013年对中国影子银行的规模也做了统计，为21万亿人民币，相当于GDP的40% ]
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多年来，理财产品因其背后复杂的法律关系，引发了很多社会矛盾和诉讼。尤其银行在其间扮演的特殊角色，让广大普通金融消费者难解其中奥秘。有专家认为，银行正在因为部分理财产品的法律风险，极大消耗着其社会信用。
上述情况日益引起监管部门的重视。
为实现银行理财产品规范进入银行间债券市场，在金融监管部门的共同努力和推动下，今年2月，央行发布了《关于商业银行理财产品进入银行间债券市场有关事项的通知》，首次公布银行理财产品进入银行间债券市场的细则，规范了银行理财产品投资银行间债券市场的行为。
在规范银行理财业务发展方面，银监会在年初监管工作会议上确立了“由总行设立事业部，统一设计产品、核算成本、控制风险”的改革方向。
然而行政规范虽然趋严，但各种新生问题又不断出现。
《第一财经日报》8月初曾报道，湖北武汉一单8000万的理财产品变借款之后“蒸发”，银行却极力规避风险、撇清关系。
如何看待理财产品的法律风险？如何解读银行与理财产品的法律关系？
围绕上述问题，近日，第四期“北大·一财”法治与发展高峰论坛在京召开。 其中有嘉宾亦带来5300万理财产品“飞单”的案例，另有多位专家学者就信托行业、理财产品法律风险以及责任追究等问题发表看法，本期将刊登部分嘉宾会议发言。
张家成（北京市泰明律师事务所主任律师）：中国式银行理财信托产品多存在陷阱
“影子银行”的概念在国内没有统一的解释，约定俗成的理解是，涉及借贷关系和银行表外业务的都属于影子银行的范畴。
中国“影子银行”的增速已经高于GDP增速，根据中国银行业监管机构2013年的预估，影子银行的规模已经达到了8.2万亿人民币。德意志银行在2013年对中国影子银行的规模也做了统计，为21万亿人民币，相当于GDP的40%。根据世界三大评级机构之一的穆迪报告，中国影子银行2013年年底估计达到了37.7万亿的规模，约占GDP的66%。
这三组数据有打架的情况，但均能说明一个现状，“影子银行”的资金规模，在当前社会已经达到了相当大的比例，产生了巨大的潜在金融风险。
根据我们的了解，中国“影子银行”目前至少包含两部分的业务，一部分是商业银行内部销售的理财产品和信托产品；另外一部分是以民间高利贷为代表的金融体系，小额贷、担保以及典当，每一种资金的使用成本年利率达到20%以上，这也是一种影子银行的存在形态。
市面上的理财产品种类复杂。有的是银行自己设计的产品形态，这一形式由银行信用作为支撑，相对还算安全。风险最为难以预估的就是这几年发行如火如荼并且游走在法律边缘的各类私募股权。
据了解，市场上有些项目就是讲故事，讲完故事后把产品设计出一套貌似很严密的法律文件交给银行。老百姓不明所以，误认为这是银行发行的东西，疯狂抢购，其实这些产品跟作为发行方的银行一毛钱关系都没有。一旦出现风险，银行并不承担任何法律责任。有个别投资人已经出现了血本无归的遭遇。
另外还有一大部分理财产品，圈到钱后，最终投向的目标都不见得是最初承诺的项目或者是宣传的项目，作为一个普通投资者，并不具备专业的金融和法律知识，很难甄别这些真真假假、虚虚实实的各类理财产品，风险根本难以控制。
数以几千万甚至上亿的资金在毫无法律保障的情况下按照潜规则运行，而且处于国家金融监管范围之外。比起私募股权，信托产品相对规范，但由于这几年房地产爆发式的成长和野蛮生长，大部分信托产品募集的资金也进入了地产行业。由于缺乏有效监管，影子银行的潜在风险密布于当前的金融领域。
孔祥印（北京市泰明律师事务所高级合伙人）：5300万“飞单”之惑
今年上半年，我们律师事务所接触了一个案例，在影子银行里很具有代表性。即理财产品不规范的运行模式在产生风险之后，老百姓维权成本非常高，且通常是处于弱势地位。在当前的金融环境下，今天把这个问题提出来，以供探讨。
2011年，七旬老人王道灿、王金凤夫妇被某银行常州市延陵支行营业部主任张莉奉为座上宾。经张莉的上门推荐并操办，老夫妇购买了两笔理财产品。其中，一笔在王金凤名下，金额为2000万元；另一笔在王道灿名下，3300万元。
2013年，两笔理财产品到期，延陵支行向老人“兑付”了约定的收益年金。继而在张莉的引导下，尝到“甜头”的老夫妇又以王金凤名义续购了两笔理财产品，其中一笔2300万元的理财产品，载明年收益率8.75%；另一笔3000万的理财产品，年收益率8.5%。
2013年6月，老人因急用资金，拿着两张理财单前往银行要求办理提前赎回时，却被告知银行方面未曾有此笔业务。为要回这5300万，王道灿、王金凤将银行告上法庭，要求归还这笔巨款及利息。
一审江苏省常州市中级人民法院以王英彦（王金凤和王道灿之子）与吴志俭（张莉之夫）之间另已形成个人委托关系为由，不予支持原告的诉讼请求。老夫妇遂向江苏省高级人民法院提起上诉。
在上诉书中，王道灿、王金凤夫妇陈述了一审错判的情由。其中，最重要的一点是，王道灿、王金凤夫妇认为，2011年的购买和2013年的续购之间具有连续性，并形成了交易惯例，而张莉作为延陵支行的高级管理人员，在为王道灿、王金凤夫妇办理理财业务时应当属于履行职务行为；5300万理财产品虽然由张莉操办，但银行印章的真实性无疑，除非另有司法结论能够排除民事行为的法律效力，有关清偿5300万理财产品本金以及利息等的法律后果概应当由银行承担。至于银行是否享有对于第三人的追偿权，则不在此限。
在二审审理过程中，我们律师事务所代理王金凤向江苏省高级人民法院提出六项申请，其中包括调取王道灿、王金凤在银行的资金流向清单；在领取、开办银行账户和银行卡及开通网银、电话银行等全部业务资料及其录音、录像、监控视频资料；针对理财确认单中加盖的某银行延陵支行的印章进行鉴定；针对理财确认单中“张莉”的笔迹进行鉴定，以期还原事实。但是，前述申请，江苏省高级人民法院庭审中均未予以准许。
直到2014年7月11日，江苏省高级人民法院终审判定：驳回上诉，维持原判。
王英彦和张莉在老人办理委托理财过程当中的确有过个人接触，互相认识，有些材料转递也是通过王英彦。法院按照公安机关没有启动刑事程序形成的证据材料作为定案依据，认定了王英彦与张莉之间，还有与张莉的丈夫吴志俭之间存在个人相互委托关系。进而，法院依靠倒推定的方式排除了对本案诉争委托理财关系事实的确认。
王英彦、张莉和吴志俭等三名自然人都不是本案的当事人，但他们彼此之间的法律关系问题却成为本案越权审判以及据以所认定的最主要定案事实。这才是本案问题的核心。关于张莉在对待VIP客户过程当中究竟是代表银行还是形成了与客户之间的双重委托关系，从司法实践来说，法院认为构成了个人委托关系，此节意见在法理上很是值得商榷。
北京大学法学院教授彭冰：银行正急剧消耗社会信用度
一方面，尽管在监管层面上要求销售人员在销售理财产品时需要对消费者详细说明风险，但消费者容易忽视它，实践效果并不是很好，因而发生了销售误导；另一方面，银行工作人员比消费者有更多金融专业知识与经验，消费者也对银行和银行工作人员有着天然的信赖，这是在历史发展过程中形成的。
然而，现在我们看到，很多银行正在急剧消耗其所拥有的社会信用度，利用信用度赚钱。看起来银行特别奇怪，它们牺牲自己的基本业务—储蓄，去搞理财。实际原因在于，中国的银行认为靠利差挣钱，存在信用风险，但中间业务没有风险，仅靠信用就可以挣钱，所以银行在管理中还将中间业务变成了考核指标，哪家银行中间业务收入比例大就好。有些银行还把这一指标具体化到各个员工身上，要求今年必须完成多少中间业务。
从理财产品的消费者一端看，银行销售的大部分理财产品面向中老年人。这类人群的特点是有钱但是轻信。老年人，尤其是退休的老年人比年轻人占有更多的社会财富；此外，当下的老年人从计划经济过来，而非商品经济，他们对于银行和政府的信任较高，但金融知识更少。
在这种情况下，监管、银行和消费者应共同增强风险把控能力。
首先，国内国外的监管都有所调整。国外以前合格投资者的标准同样适用于很多退休老年人，也有老年人把养老钱拿去投资，结果投资失败。现在国外有这样的解决方案—在计算合格投资者的资产和财富标准时把养老基金剔除掉，不动产，如房子也不计算进去。中国未来可能也会有这个方向的发展。
其次是加强银行内控，尽管这件事银行一直在做。从管理者角度来讲，银行内控应该比很多企业做得更好，至少制度上更严格。但这件事难以做到尽善尽美，总是有人的贪婪超过理性。从这个层面讲，银行确实应该有更强的内控。我们的制度设计应该让银行有动力自发加强内控，而不是被外部强压去做。
内控本身不仅仅是程序，还要内化到整个工作流程中去，也就是职业素养或者职业伦理。在法律制度设计上应该要求银行内控失败要承担相应责任，这样可以促使银行有动力自动加强内控。
最后，消费者本身也应该更看重自己的利益，成为自己利益的第一保护人。
中国人民大学法学院副教授王莹：信托理财单位犯罪 追刑责难
从刑事角度看目前社会上信托理财产品的乱象，可能会涉及到商业银行与证券公司、基金公司、信托公司等非银行金融机构的从业人员的刑事责任问题。
从案例的讨论情况来看，认真研究这一领域可能涉及的刑法问题、推进相关刑事责任在司法实践中的追究，反过来会对案件解决和民事责任的承担起到一个倒逼的作用，对于在司法实践中个人财产保护和受损财产追回会有间接和辅助的作用。
现行法律框架下与信托理财产品法律风险相关的刑事条款主要集中在刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪"第四节"破坏金融管理秩序罪”中。
首先，第一大类型是特殊的条款或者直接针对理财或者信托机构和相关从业人员的刑事责任问题，最有针对性的是一百八十五条之一即背信运用受托财产罪与第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪。
背信运用受托财产罪是指商业银行或者其他金融机构违背受托义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，情节严重的行为。该条规定的是单位犯罪，主要是针对商业银行以及证券交易所、期货交易所、证券公司、保险公司、基金公司、信托公司等非银行金融机构，这些机构本身作为单位如果违背了委托人对它约定的义务和法律规定的法定义务，擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产，包括挪用或者进行财产处分的行为，成立本罪。
一百八十五条虽然规定得很好，但据我所知，在司法实务中真正按照这条定罪的少之又少；倒是另外一条相关犯罪，即一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪，即俗称“老鼠仓”犯罪在实践中相对比较多见。从2009年深圳长城基金管理有限公司“老鼠仓第一案”开始，全国陆续有多名基金经理被以该罪追究刑事责任，但跟被害人的期望相反的是，刑事责任还是比较轻的，例如“老鼠仓第一案”深圳长城基金原基金经理韩刚被处以一年刑期、31万元罚金（法律规定违法所得1倍以上5倍以下的罚金，但这类犯罪中被害人以及损失数额都比较难以界定）。
为什么“老鼠仓”犯罪刑事责任追究比较容易，但一百八十五条之一的刑事责任追究比较难，实际上在一定程度上跟刑法对于犯罪主体的规定有很大关系，因为一百八十五条之一规定的是单位犯罪。我们所讨论的案例特别能说明该问题，如果涉及到单位承担责任的话，用单位的自有资金赔偿客户的话就会比较难，更别说追究单位的刑事责任了。
另外，非法吸收公众存款罪与擅自设立金融机构罪在这一领域可能也具有相关性。例如私募基金中可能会涉及这两个罪名，当然这超出了本案讨论的范围。
第二大类型与信托理财产品法律风险相关的刑事条款是普通条款，主要是合同诈骗罪。如果商业银行与证券公司、基金公司、信托公司等非银行金融机构的从业人员从一开始就具有非法占有的目的，明知其推销的信托理财产品具有高度风险，甚至在明知产品项目为虚构，相关证明文件为伪造的情况下向客户推销，则可能与他人构成合同诈骗罪的共犯。
郭雳（北京大学法学院教授）：逆向选择与道德风险 塑造信托行业风险
围绕中国存不存在“影子银行”，现在有很多争论。在我看来，中国的影子银行在很大程度上其实是银行的影子，在各种金融活动中普遍隐现着银行的身影。无论如何，类似现象和风险都必须得到正视。
从经济学上看，两个最坏的情形都在信托或理财行业出现，一是逆向选择，一是道德风险。所谓逆向选择，是指信托行业或理财产品所投入的领域基本上是风险最大或者为现行法律政策所限制的领域。较为典型的是矿产、资源类企业、房地产，这一取向决定了其现在面临危机或偿付困难难以避免。所谓道德风险，最近讨论也很多，即刚性兑付怎么结束、应不应该结束，等等。我的判断是未来将区别对待，该刚兑的则刚兑，不需要刚兑的就要狠下心来解决风险和承担损失了。可以说，从宏观到微观，从逆向选择到道德风险，共同塑造了信托行业的风险。
针对信托行业的风险，也可以利用传统银行业的风险识别和化解框架来加以认识，比如偿付风险、流动性风险和操作风险。
偿付风险最为直白，项目没有成功，到期了还不上钱怎么做，是借新还旧，或用自有资金填窟窿，还是自担风险抑或大家分摊损失；分摊的时候信托公司、银行、产品购买者、项目实施者又分别承担多少，就是这类问题。
前述个案中的风险更多地指向操作风险，实践当中类似的还有诸如“飞单”等现象。
流动性风险最近讨论也比较多，包括信托行业要不要设立信托业赔偿基金或保障基金。目前，这类基金在证券业、保险业均有了，信托业该不该设立呢，在机制和功能上又应有哪些特殊之处？
具体到理财产品或服务所涉及到的风险承担，我和一位合作者曾经提出过这样的观点，即依照产品风险度、收益性（两者都应考虑程度和概率）、流动性（包括期限和提前终止条件）等要素的匹配程度来度量客户风险和收益的不对称性，评判银行的适当性和告知义务的履行情况。同时，银行（或其他理财服务提供者）与客户之间的契约性关系差异也很重要，从一次性契约、多次契约到长期契约，客户的审慎义务应有所放松，而对于银行适当性、告知义务的要求也应逐渐降低，但信义义务相应增强，审查重点则更多地转向对利益冲突的防范。具体判断时应当考虑的因素包括：客户跟银行打交道的历史多长、以往的操作模式如何；客户特质，投资经验有多少，每次交易涉及的金额多大；就单一的理财产品而言，金额多大，风险度多高，等等。
当然相关争议非常复杂，事实各有不同，上述想法只是提供一个思考和分析框架。总体而言，对于信托或理财行业监管这一问题，我个人的基本答案是八个字，“区别对待，分类监管”。 getty图
作者：秦夕雅 薛丹丹
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