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南方周末:三审《证券投资基金法》
2003年10月23日17:43   [ 罗培新 ] 来源:[ 南方周末 ]
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  本周四开始至10月28日,十届全国人大常委会第五次会议将对市场广泛关注的《证券投资基金法》(草案)进行第三次审议。

  从1999年成立起草小组,到2002年8月最高立法机关初审法律草案、2003年6月二审草案,目前草案三审在即、年内有望通过,基金立法可谓紧锣密鼓!联想到《证券法》从起草到表决通过,跨越七、八、九三届人大、历时六个春秋,将证券投资基金立法称为急迫的法律行动,并不过分。市场对立法的倒逼机制,大大推进了立法进程。

  与1997年《证券投资基金管理暂行办法》(以下简称《暂行办法》)相比,即将出台的《证券投资基金法》有望在以下方面凸显其特色。

  基金“走下神坛”

  在我国证券市场上,基金诞生伊始,即在“稳定市场”和“高额回报投资者”的双重期望中负重前行。出于对基金“守法自觉性”的良好预期,《暂行办法》虽成功地对基金实施了业务管制,但对其风险控制和损害投资者利益的防范机制,却明显考虑不周。

  痛定思痛。经过“基金黑幕”的洗礼,立法者调整了对基金的运作预期:基金只是一个机构投资者,背负着投资回报的现实压力。营私利己欲望的膨胀之下,基金违规运作的倾向十分明显,投资者保护仍是立法头等要务。

  立法职能的回归,无疑为基金立法赢得了一个宝贵的制高点。

  信息披露规定明确

  1997年的《暂行办法》对基金如何进行信息披露、什么情况下构成信息披露不当没有明确规定。随着我国基金超常规的发展,特别是开放式基金的迅速扩容,基金份额持有人知情权的重要性逐渐浮出水面。

  即将出台的《证券投资基金法》将详细列明应当依法披露的基金信息,并要求披露义务人保证所披露信息的真实性、准确性和完整性。另外,在公开披露的基金信息中,基金管理人如果就证券投资业绩进行预测、或者作出收益保底承诺,都将构成不法行为而面临欺诈诉讼。这对于基金公司的消极影响不可低估。

  基金持有人话语权提升

  1997年《暂行办法》对基金份额持有人权利的规定,有欠周详。“基金黑幕”引发的一场地震使立法者认识到,必须提高基金份额持有人话语权,加大基金经理的市场压力,以形成潜在的制约机制。

  立法最根本的变化将体现为两方面:其一,基金份额持有人可自行启动基金份额持有人大会。当代表基金份额10%以上的基金份额持有人,就同一事项要求召开基金份额持有人大会,而基金管理人、基金托管人都不召集时,前者可以自行召集,只须报国务院证券监督管理机构备案即可。其二,基金份额持有人可自行议决。基金份额持有人大会就审议事项作出决定,应当至少有代表基金份额50%以上的持有人参加,并经代表50%以上参加表决的基金份额持有人同意;但更换基金管理人或者基金托管人,应当经三分之二以上参加表决的基金份额持有人同意。值得注意的是,二审稿原规定,代表基金份额30%以上的持有人参加,会议即可进行。但考虑到恶意投资者可能利用封闭式基金高折价的特点,购入10%的份额,同时与其他关联方共同持有30%的份额而启动持有人大会,把基金转为开放式,然后按照基金净值赎回,最终从中套利,所以,这次准备提交三审的稿件将这一比例改为50%。

  管理人与托管人联袂受托

  基金管理人和托管人,谁为基金受托人而负有受托之责?1997年《暂行办法》并不明确。从实际情况看,基金财产的损失可能是由于管理不善、也可能是因为保管欠妥,还可能是由于双方彼此监督不力、权责衔接失衡所致,这样难免互相推诿责任,不但投资者权利保护落空,而且还将使基金管理人与基金托管人之间滋生不必要的猜忌和争端。

  为避免产生以上问题,必须明确基金受托人,并由其履行受托职责。出于“互相制约”的考虑,立法将规定,基金管理人、基金托管人依照法律和基金合同的约定,履行受托职责。此外,立法还规定托管人一旦发现管理人存在违法违规运作的情形,除向监管部门报告外,还要及时通知管理人,否则有失勤勉之责。这样,“共同受托、互相制衡”的立法用意至为明显。

  各方权责系于基金合同

  1997年《暂行办法》的规定相对粗疏,而且针对封闭式基金的有限内容几乎都由《暂行办法》作出了“标准合同式”的规定,需要由各基金契约另行约定的事由相对较少。而即将出台的《证券投资基金法》引入了许多新的事项,如基金管理人与基金托管人的职责分配、基金份额持有人大会召集、议事及表决的程序和规则、开放式基金回赎的情形、资产组合的具体方式和投资比例限制等,都要求基金合同作出约定。

  受托理财通道隐现

  券商受托理财已成定局后,基金公司能否同样受托理财,争议不断。原《证券投资基金法》起草工作组组长王连洲直到目前仍坚称,与其让券商受托理财,还不如让基金受托理财。但相反的观点认为,基金已经聚合了巨额资金,如果再赋予其受托理财的权限,从而使其以微量的注册资本,来运作过于庞大的资金,恐怕风险过高。争议目前仍在持续。

  从立法惯例考察,为避免立法流产,立法极可能采取搁置的办法,规定“基金管理人接受特定机构委托,进行证券投资的具体管理办法,由国务院另行规定”。这就为基金管理公司日后受托理财提供了政策空间。不排除在《证券投资基金法》出台后的一段时间里,基金管理公司受托理财的具体办法就接着出台。

  信托制基金浮出水面 公司制基金留有余地

  1997年《暂行办法》将基金按组织形式分为契约型基金和公司型基金,我国现有基金都是契约型。基金的设立和运作,全赖于一纸契约,但完备的契约事实上并不存在,对于权责规定的漏洞,还需要法理基础予以填充。从国际通行立法看,契约型基金多依据信托原理来规范,日本、韩国和我国台湾更是直接称为“证券投资信托”。

  另外,我国目前虽无公司制基金,但由于公司制基金是国际上比较普遍的基金形式,而且其与信托制基金在治理结构方面多有差异,《证券投资基金法》还是会对其发展留下余地。因而,立法可能最终规定,“基金运作方式可以采用封闭式、开放式或者国务院(此处还可能是以‘国务院证券监督管理机构’替代)规定的其他方式”。

  私募基金路径依赖仍将继续

  基金采取公募还是私募的形式各有利弊。私募基金由于向少数特定对象募集,更能满足客户特殊的“量身订做”的投资要求。

    而且,私募基金的投资更具隐蔽性,如果运作适当,投资收益率也会更高。正因为如此,目前我国私募基金已经达到上千亿规模。但同时,由于私募基金信息披露不完善和受政府监管较少,因而也潜伏着巨大的市场风险。

  最新的信息表明,权衡利弊之下,立法最终极可能对私募基金不作任何规定。

  我国基金私募的经验和规则,尚处于累积过程之中,部分事项甚至还处于试错阶段。如果将一些尚不成熟的经验和做法,固定在刚性的立法中,难免过于莽撞。基于这一合理认知,立法者对私募基金采取了内敛的“绥靖政策”。私募基金“摸着石头过河”的路径依赖,仍将持续一段时间。

  基金上市交易指日可待

  基金作为证券的重要类型之一,允许其上市交易,促进其流通,是基金份额持有人权利实现的重要途径,也构成了基金管理人的现实市场压力。1997年《暂行办法》规定,开放式基金只能在符合国家规定的场所申购、赎回。

  即将出台的《证券投资基金法》将一体搭建基金份额流通转让的制度平台。除规定由证监会核准、或者授权证券交易所核准基金上市外,还规定由证券交易所制定基金上市交易的具体细则。同时规定,基金份额持有人大会可以决定提前终止该基金上市。

  基金份额上市流通,对基金管理人有着双重的影响:一方面,交易价格直接构成了基金经理的市场评价机制,对于判断其是否尽到了谨慎和勤勉义务,也是一重要的参照系;另一方面,由于多了上市流通渠道,在一定程度上减缓了基金回赎给基金管理人造成的资金压力。但“基金份额持有人大会可提前终止上市交易”的规定,还使得基金份额持有人自断上市流通渠道转而要求回赎,基金管理人必须重新面对资金压力。

  基金短期融资悬疑重重

  对于开放式基金能否进行短期融资,各方说法不一。主张不能融资的理由是,基金遭遇大额赎回,固然会使基金公司面临资金困境,但这种由市场行为直接传递的市场信号,在市场化倾向亟待加强的今天,尤显珍贵。如果允许基金公司向银行借款,将掩盖至少会稀释市场真实信号,致使风险累积。而且,即使能够融资,是用基金名义还是基金管理人名义向银行借款、借款由谁归还等等,这些问题都难以解决。相反的观点则认为,开放式基金的融资权不宜剥夺,这是基金管理人管理运作信托资产的一个措施,但借款的用途、期限和比例等方面要严格限制。

  能不能向银行短期融资,直接关系到基金管理人必须承受多大的资金压力和市场风险。从目前金融监管“负向清单”导向、即“规定了才能做”的角度,如果立法不放行,基金公司向银行短期融资,似乎并不可期。但至少,如果这次立法没有对此做出禁止性规定,证券监管部门就有可能在严格限制条件(如严格银行贷款审查程序、限制融资金额比例、明确抵押资产和处置手段等)的情况下,另行颁布规定,“开闸纳水”,使基金管理公司向银行短期融资成为现实。(作者为证券研究人员,法学博士后)

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