招行发债方案合法性之辩论

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招行发债方案合法性之辩论

2003年10月16日03:16 　 [ 唐健 ]　来源：[ 证券时报 ]　

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　　在经历了多种方案的提出与被否决之后，众基金与世纪证券在招商银行(相关,行情)股东大会上，似乎不再寄希望于招行董事会修改募资方案，而是对招行发债方案的合法性提出了三个质疑，进而提出了否决招行发债方案的提案。招行和机构联盟双方就此进行了激烈的讨论。

　　发债规模合规否？

　　基金及券商：根据《中华人民共和国公司法》第161条的规定，发行公司债券必须符合下列条件：（二）累计债券总额不超过公司净资产额的40%；《可转换公司债券管理暂行办法》第九条也规定：（三）累计债券总额不超过公司净资产的40％。截至2003年6月30日，招商银行的净资产额为171亿元，其40%为68.4亿元，显然，招行百亿转债已超过了这一标准。

　　招商银行：《公司法》第五章第161条规定，发行公司债券，必须符合下列条件：（二）累计债券总额不超过公司净资产额的40%；根据国务院1997年3月8日批准的《可转换公司债券管理条例》第九条规定，上市公司发行可转换公司债券，必须符合下列条件，（三）累计债券总额不超过公司净资产额的40%。在以上法规中，均未明确提出上市公司是在可转债发行前还是在发行后的累计债券总额不超过公司净资产额的40%。

　　但根据2001年12月25日中国证监会发布的“证监发行字[2001]115号”《关于做好上市公司可转换公司债券发行工作的通知》，对上述法规的此项条款作出了明确的解释。该《通知》第一条第2款规定：上市公司发行可转换公司债券前，累计债券余额不得超过公司净资产额的40%；本次可转换公司债券发行后，累计债券余额不得高于公司净资产额的80%。因此，招行本次临时股东大会通过的可转债发行规模不超过100亿元并未违反现行法规。

　　基金及券商法律顾问：《公司法》规定，公司对外投资累计不得超过净资产的50%，这指的是公司对外投资任何时候都不得超过净资产的50%。公司发债总额也同理，在任何时候都不得超过净资产的40%。证监会发布的《通知》只是一个规范性文件，不得与《公司法》相抵触。

　　流通股东有多大表决权？

　　基金及券商：根据《中华人民共和国公司法》第172条的规定，公司债券可转换为股票的，除具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。也就是说，发行可转换债券时应同时满足《可转换公司债券管理暂行办法》和《关于上市公司增发新股有关条件的通知》这两项规定。其中《关于上市公司增发新股有关条件的通知》第五条规定，增发新股的股份数量超过公司股份总数20%的，其增发提案还需获得出席股东大会的流通股股东所持表决权的半数以上通过。招商银行本次可转换债券发行方案如何满足上述规定？

　　招商银行：首先应明确的是，招行的再融资选择的是发行可转债，而不是增发，中国证监会并未规定上市公司发行可转债须获得出席股东大会的流通股（社会公众股）股东所持表决权的半数以上通过。因此，我们认为，关于增发的上述规定要求并不能套用于可转债的融资方式。同时，我们也注意到，已发行过可转债的上市公司在可转债方案提交股东大会表决时，也未采用上述程序。

　　基金及券商法律顾问：别人未采用上述程序并不代表未采用就具有合法性。中国证监会也并未明确规定发行可转债不适用增发新股的条件。而且，《公司法》第172条明确规定，发行可转债既要符合发债的条件也要满足发股的条件。综合证监会和《公司法》的规定，从完整理解法律的角度看，发行可转债还是要遵守增发新股的有关规定。

　　前次募资使用进度合条件否？

　　基金及券商：根据《中华人民共和国公司法》第172条的规定，公司债券可转换为股票的，除具备发行公司债券的条件外，还应当符合股票发行的条件。也就是说，发行可转换债券时应同时满足《可转换公司债券管理暂行办法》和《关于上市公司增发新股有关条件的通知》第四条规定，前次募集投资投资项目的完工进度不低于70%。招商银行于2002年发行股票，募集资金107.7亿元，截至2003年6月30日，尚有37.7亿元没有运用，即前次募集资金投资项目的完工进度为65%。目前招商银行发行可转换债券明显不符合上述条件。

　　招商银行：募股资金使用进度适用于工商企业，对金融企业不适用。招商银行募集资金多用于补充资本金，不是用于具体的工程项目。

　　否决提案能否成立？

　　基金及券商：《关于否决招商银行100亿可转换债发行方案的提案》请董事会立即审查，并召开临时股东大会。

　　招商银行：根据《上市公司股东大会规范意见》第33条的规定，临时股东大会不得对召开股东大会的通知中未列明的事项进行表决。……任何变更都应视为一个新的提案，不得在本次股东大会上进行表决。单独或合并持有公司有表决权总数5%以上的股东只能在年度股东大会上提出新的提案，并且提出新的提案也有相应的程序要求，本次临时股东大会不能对任何新的提案进行表决。根据《意见》第19条的规定，单独或合并持有公司有表决权总数10%以上的股东，可以向董事会提议召开临时股东大会，但本次提出上述提案的基金代表的股份没有达到比例要求。

　　基金及券商法律顾问：《意见》是一个规范性文件，不是严格意义上的行政规章。股东提案权是依据招商银行公司章程第71条赋予的，受到公司法的保护。本次的股东提案尽管不能在本次股东大会上予以讨论，但根据公司章程第71条的规定，公司董事会应当提供下一次讨论的机会。这个“应当”是董事会的义务和责任，不需要经董事会讨论和评估该议案是否合理，是否应当提交股东大会。

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