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李平:征地制度改革与农民土地权利
2003年8月1日11:40   来源:[ 搜狐财经 ]
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  “三农”问题是新、旧两届政府都非常重视的问题,鉴于此,中国(海南)改革发展研究院定于2003年7月31日-8月1日在海口举办"中国农民权益保护国际研讨会",为了更好让广大网友能够在第一时间获知会议进程搜狐网财经频道将在会议进行期间进行全程直播。以下是李平的发言

  温家宝总理在今年初的中央农村工作会议上专门对我国征地制度上存在的严重缺陷发表了讲话,认为问题主要表现在滥征耕地和随意降低农民补偿上。为了纠正这些问题,中国政府准备修订1998年的《土地管理法》并着手起草征地条例。目前,这两项工作都纳入了立法规划,并就此作了广泛的调研。

  

  为了了解这些问题,美国农村发展研究所就中国农村土地征用的程度和性质开展了两轮实地调查,一是2002 年年末在安徽省进行的调查,二是2003年3月在海南和广西进行的调查。在安徽,我们在阜阳市的三个县级城郊区的四个村走访了4组农民,他们告诉我们这4个村中曾发生过14次征地。在海南和广西,我们走访了8个县市24个村的24个农户,其中有13个农户反映他们村中发生过20次征地。综合两轮实地调查的结果,我们总共走访了三个省的17个村,共计有34起征地。

  

  中央政府希望,中国的征地政策法规要能够(1)减少并限制土地征用;(2)扩大市场在土地开发中的作用;(3)建立一套统一而有效的征地程序和解决征地纠纷的程序。本着这一精神,本文分析了有关土地征用的三个关键问题:(1) 征地用途;(2)征地补偿既补偿分配;(3)征地程序。除此之外,本文还就征地制度改革中出现的一些理论和实践问题作了初步的分析。

  

  1. 公共目的的界定

  大多数国家都规定国家征用土地的权力仅限于公共目的需要。 进行这种限制的理由,是国家不应该使用其强大的土地特权从某些私人手中征用土地来为其他私人谋取利益,而是应该仅在惠及全社会的公共目的之下才动用这一土地特权。各国对“公共用途”有不同的定义,它体现了各个国家在平衡个体土地持有者与国家土地需求之间的价值取向。

  

  国际比较经验

  一般说来,各国关于国家强制征地的法律有三种方式来定义公共目的。一是仅确立国家只能因公共目的而征地的一般原则,二是列出可以定义为公共目的的具体公共用途,三是两者结合使用。

  

  一般原则方式只说明征用的土地必须用于公共用途,这种方法给与国家行政机构极大的自由裁量权,也给与国家司法机构极大的法律解释权。 美国、菲律宾、越南和中国香港特别行政区都采用这种方法。美国和菲律宾的宪法规定,私人财产不得征收,除非给与公正的补偿。 越南也在1993年《土地法》中采用了这种方法。该法第 27 条规定,“必要的时候,国家可以征用正在使用的土地,将其用于国防、安全、国家或公共利益”。 同样,依照《香港土地重新规划法令》中国香港特别行政区政府可以征用土地用于公共目的。

  

  另一种方法是列举法,即通过立法明确列出公共目的,如学校、公路和政府办公楼等,并规定国家只能在这些列出的公共目的下动用征地的权利。 一般说来,与一般原则法相比,列举法极大地限制了行政和司法部门的自由裁量权。 列举可以是排他性列举或包容性列举。排他性列举是列举出所有公共目的,在此之外国家不得行使其征地权力。而包容性列举则是把列出的公共目的名单和一般原则结合使用,如果征地目的属于这一名单或符合这一一般原则,国家便可以征地。

  

  巴西和墨西哥就是采用的是第三种方式。巴西法律界定两类目的可以使用征地权力。第一,如果需要将土地用于法律列出的“公用事业”,如国防、公共医疗设施、公用设施和国家垄断企业,可以对土地进行征用。第二,如果目的是属于一般原则的“社会利益”,国家也可以进行征地。 墨西哥的征地法律列出了一份详尽的“公用事业”名单,但最后又加上一条“以及由专门法规定的其他用途”。这一条款允许立法机构扩大“公用事业”的定义。

  

  对许多发达国家和发展中国家的征地法律的调研显示,公共目的通常包括下述内容:

  · 交通用途,包括道路、运河、公路、铁路、人行道、桥梁、码头、港口和机场;

  · 公共建筑物建设,包括学校、图书馆、医院、工厂、教堂、公立机构办公楼和公有住房;

  · 军事用途;

  · 公用事业需要,包括供水、排水排污、电力、通讯、输油输气、水利、排洪、大坝和水库;

  · 公园、花园、公共体育场馆、公墓;

  · 土地改革。

  

  尽管这仅仅是部分用途名单,但也表明,要限制和界定国家的广泛征地权力,必须界定公共目的的范围。除了采用排他性列举之外,法律对公共目的的表达总是需要通过司法解释或行政条例来进一步定义和澄清。尤其是在那些征地法律采取宽泛的一般原则的国家,情况更是如此。如果没有进一步的界定和澄清,这些宽泛的原则就会为政府部门提供广泛的、不加限制的自由征地决定权,结果就会导致土地权利不稳,农村土地快速流失。

  

  中国的做法

  中国目前使用的是一般原则方法,规定国家可因公共利益需要征地,但没有规定因公众利益征地的范围。宪法规定国家有权因公共利益征用土地。 《土地管理法》效法宪法的规定,但没有进一步详细说明哪些特定用途符合公共利益需要:“国家为公共利益的需要,可依法对集体所有的土地进行征用。” 国务院制定了该法实施细则,但是这些实施细则也没有进一步详细界定在什么具体的公共利益下可以征地。因此,各级国家行政部门就拥有很大的自由度来决定公共利益的含义。

  

  中国现行的征地法律制度还规定,除少许例外, 所有非农用地都必须使用国有土地。如果该非农用地属农村集体所有,则必须通过一定程序先把所有权转为国有。 在这种情况下,想要使用土地的用户必须经过国家批准才能通过国家将农业用地转为非农业用途。 批准之后,国家通过县级以上人民政府行使征地权力。在这种征地制度下,国家不仅可以因“公共利益”征用农民的土地,而且还可以征用土地用于其他所有非公共用途。

  

  由于对“公共利益的需要”没有明确的定义,再加上国家在土地农转非上的垄断地位,使国家的征地中有很大一部分是因营利性的商业目的征地。这其中包括我们最近就征地问题进行的实地调查所发现的情况。我们在安徽省采访的四个村子的14 起土地征用事件中,有 7 例用于从房地产开发到加油站等商业活动。我们在海南和广西两省的13个村子中调查的20起土地征用事件中,有 11 例用于房地产开发、采石场和工业设施等商业活动。

  

  我们还发现有一些征地是同时用于商业和公共设施建设的“双重用途”。例如,安徽省的一个村子中有 10 亩土地于1997 年被征来建设学校。学校建成后,该学校又将一部分建筑物作为店铺出租给许多商店的老板,每32平方米的店铺每月收取 100 多元租金。

  

  建议

  现行的征地法律对合法的公共目的征地和商业目的的土地农转非实际上没有明确的区分。这种征地目的的模糊不清又因为法律事实上允许国家在各种情况下 动用强制性征地的权力而进一步恶化。此外,由于国家的强制性征地权利又授权给县级政府实施,这更进一步削弱了《土地管理法》试图通过土地使用规划和审批机制限制土地流失的规定。

  

  如上所述,大多数具备成熟的土地征用法律体系的国家都将国家通过强制手段征用土地的权力仅仅限于公共设施建设;为其他目的而获取农地,无论是用于农业用途,还是非农业用途,都要经过农地所有者或使用者与希望获得该土地所有权或使用权一方进行直接谈判才能最终确定。 这些谈判协商绝对是自愿的,国家或地方政府对之不进行干预;如果农地的现有所有者或使用者不愿意放弃务农,或不接受买方的出价,买方必须寻找其他愿意出售土地的农民或提高价格。

  

  中国土地征用制度改革的第一步,就是要将国家征用土地的权力有效地限制在具体的“公共利益”上。我们建议,中央政府应该首先在政策中,然后在修订的土地征用法律规则中,明确区分通过国家强制性征地而满足的“公共利益需要”和其他形式的非农业土地使用之间的区别。非“公共利益”的土地农转非应该通过受影响的土地所有者和使用者一方与希望获得土地权利的另一方之间在自愿的基础上进行谈判协商来解决。在这种体制下,至关重要的是,国家必须继续严格制定严格的法律和切实实施法律,从而确保各种形式的土地农转非符合政府的土地利用规划和防止农地过于流失。不过,一旦负责审批的国家机关批准将农业用地用于具体的非公共利益用途之后,土地权利的转移就要通过市场机制来解决了。

  

  一个需要强调的重要问题是,由县级土地机关代表的国家也不应完全置身于土地供求双方自愿谈判的过程之外。国家在谈判过程中保护土地所有者和土地使用权持有者的权利方面起着很重要的作用。国家的作用一方面是要严格审批制度,保证所有土地使用权交易都符合土地利用规划的要求,另一方面是要保证土地使用权的转入方要给出适当的补偿(请参见以下第 II 部分的讨论)。

  

  从中国的执法实际和中国的大陆法系传统来看,最好的方法是在政策和法律中明确具体地列出可以动用征地权力的“公共利益”。尽管这样的列举可能是几乎包括所有可能的“公共利益”,但肯定还会有一些例外。同时,中国的经济发展也需要国家保留因某些事关国计民生的大型经济开发项目而征地的权力。因此,列举应该是包容性列举,而不应该是排他性列举,同时规定任何具体列举之外的土地征用必须由国务院批准。就既有非营利公共事业性质又有营利性性质的“双重”用途而言,应该以用途的主要性质而定:只有其主要性质为非营利性的公共目的,方可进行征地。

  

  以这些原则为基础的政策法律规定可以采取下述这样的文字:

  国家可以根据公共利益需要依法征用农村集体所有的土地。国家征地的目的必须是下述用途:

  · 交通用途,包括道路、运河、公路、铁路、人行道、桥梁、港口、码头和机场;

  · 公共建筑物建设用途,包括学校、图书馆、医院、低收入家庭的住房;

  · 军事用途;

  · 公用事业用途,包括饮用水、排污系统、电力、通讯、燃气、排灌工程、水坝和水库;

  · 公园、操场、花园、运动场和公墓;

  · 对国民经济至关重要且经国务院批准的重大经济发展项目

  · 其他经国务院批准的重要公共用途。

  

  国家对农地的征用含有任何营利性成分的,国家必须证明,征用土地的主要用途是公共性的,而不是商业性的(请参阅以下第 III 部分中有关司法上诉的相关讨论)。

  

  如果集体所有的农地转变为的非农用途不属于上面所列的具体用途,或者虽属于上面所列用途但其主要性质为营利性质而不是公共性质,则国家不得采取强制性征地。在这种情况下,土地用途的改变只能通过在自愿基础上的谈判交易来完成、并得到所有受影响的土地所有者和使用土地的农户的同意。

  

  农业用地的用途转变,无论是通过国家公共利益需要的征地,还是通过协商谈判获得,都必须符合《土地管理法》和相关法律法规有关土地利用规划的规定。

  

  II. 征地补偿

  中国当前的土地征用制度,存在两个不同但互有联系的补偿问题。首先是征用土地时国家要支付的土地补偿费,其次是作为土地所有者的集体与2003年3月1日起实施的《农村土地承包法》下拥有 30 年土地使用权的农户之间如何分配土地权利补偿费。对这两个问题的探讨不仅适用于国家征地的情况,而且也适用于非公共利益的农村土地权利的自愿交易。下面分别讨论这两个重要问题。

  

  A. 补偿费

  国际比较经验

  大多数国家的征地法律都对补偿水平做了象“公平的市场价”或“公正补偿”这类宽泛的定义。 但是,不同国家的征地制度也派生出确定补偿标准的不同方法,其前提是要等于市场价或满足“公正补偿”的法律要求。

  

  “公平补偿”标准的基本目标,是让被征土地的所有者和使用者的经济状况不因征地而受影响;他们既不能因之而富,也不能因之而穷。许多国家都采用这种标准。美国宪法修正案的第5条规定,必须对征用私人财产给与“公平的补偿”。 菲律宾宪法同样要求“必须支付公平补偿”。 巴西宪法也包含“公平补偿”规定。 我们对发达国家和发展中国家的征地实践研究表明,各国采用不同的方法来确定“公平的补偿”。

  

  在美国,确定公平补偿的标准是土地的全部市场价值,其定义为买卖双方愿意接受的价格。 在巴西,1956年《土地征用法》规定,征地补偿由下述因素确定:(1)土地的征税基础;(2)土地的原购置费用;(3)土地的产出;(4)土地的维护状况;(5)土地的位置;(6)土地的投保价值;(7)相邻土地在过去五年中的市场价值;(8)剩余土地价值的下降,如果只是征用部分土地的话。

  

  在中国的香港特别行政区,补偿标准为“财产征收当日被征用财产的公开市场价”。 根据香港土地管理署的规定,确定被征用财产的公开市场价值的基础是“征地当日同一地区同类财产的市场交易证据。评估过程包括比较被征用的财产和同类财产的市场交易价,并且要根据如位置、环境、建筑状况 … (以及建筑所在土地的其他因素)… 交易日期等各种因素进行必要的调整。”

  

  有一些国家使用土地税评估作为补偿的指导原则。在墨西哥,补偿金是土地所有者申报或接受的征税基础,并根据前一次申报以来土地价值的变化做一定的调整。 在新加坡,申报的征税基础是补偿的依据,而在危地马拉城,补偿的依据是在申报征谁基础之上再加 30%。 在萨尔瓦多,1998 年因实行土地改革征用土地时,是根据 1976 年和1977年的申报征税基础来确定补偿费。

  

  许多国家规定,政府不仅要向土地所有者给予补偿,而且还必须向承租人给予补偿。例如,在英国,土地所有者、承租人和土地占有者都能获得补偿。 补偿费要么是通过征地机构和所有利益方之间的协商谈判来确定,要么是由土地法庭来确定。如果双方不能就适当的补偿达成协议,那么土地法庭将首先根据以下因素来确定补偿水平:(1)不因征地的强制性而降低补偿标准;(2)土地的价值是卖方在公开市场中愿意将土地出售给买方的价格;(3)如果征地用途要经过法定审批,则不得考虑该地块适宜于该用途的价值;(4)非法使用、对占有人的健康有害或对公众健康有害的土地增值不得考虑在内;(5)如果没有土地市场,则补偿费可以是恢复占有人原有生活水平的费用。 在某些情况下,也可以根据土地所有者未被征用的那部分土地价值的减少额来给予补偿。

  

  除了上面提到的补偿费以外,在英国,当农民因征地而离开其农场时,还能获得一笔农场损失费,前提是: (1) 他对被征农地的使用期至少还有三年;(2) 使用权的灭失是因为强制性征地;(3) 三年之内又开始在英国另一家农场从事农业生产。

  

  加拿大明确规定要向承租人给予补偿。政府根据以下因素确定对承租人的补偿:(1) 租赁期限以及租约上剩余的年数;(2) 有无续租权或续租的预期;(3) 承租人对土地的投入。

  

  中国的做法

  大多数市场经济体制的国家都是依据市场价值来确定征地补偿。与这些国家相比,中国是依据法定标准来确定补偿金额的。当前的补偿标准依据 1998 年《土地管理法》中的规定。该法规定,征用的耕地补偿费包括:(1) 土地补偿;(2) 对青苗和地上附着物的补偿;(3) 安置补助。

  

  土地补偿费标准是被征用耕地前三年内年平均产值的6至10倍。土地被征的集体需要向该组织的成员报告所获得的土地补偿费。地上附着物和青苗的补偿标准由各省、直辖市和自治区规定。安置补助一般应该是被征用土地前三年平均年产值的4到 6倍。但是,安置补助可以超过这一标准,但最高不得超过前三年该地块平均年产值的15倍。如果根据这些标准确立的土地补偿费和安置津贴仍不足以帮助失地农民维持他们原有的生活水平,经省、市、自治区人民政府批准可以增加安置补助。但是,土地补偿费和安置补助的总计最高不得超过该地块前三年年平均产值的30倍。

  

  根据大多数国家采用的征地补偿基本原则(失地者不因征地而增加经济利益或蒙受经济损失)来判断,《土地管理法》规定的现有法定补偿标准明显不足。土地补偿标准中,最多向失地农民补偿征用土地之前三年内该地块年平均产值的10倍,这一标准大大低于《农村土地承包法》赋予农民的30年土地使用权的实际价值。

  

  由于因非公共目的的土地农转非也必须通过国家征地来实现,而且这些法定的征地补偿标准也适用于非公共目的的土地非农用途,现有的这些土地补偿标准更是显得不足。在非公共目的的土地农转非中,中国的法律授权政府通过土地使用权出让程序把征得土地的使用权出让给开发商。为获得土地使用权,开发商必须提出用地申请,得到批准之后付给代表国家的地方土地管理部门一笔出让费。 如果征得的土地用于工业生产,如制造业或加工工厂,出让费包括:(1)由中央政府、省、地方三级分配的土地使用权申请费;(2)根据1998年《土地管理法》由地方土地管理部门确定的补偿标准。如果征得土地用于非工业生产的商业用途,例如房地产开发和服务业的设施,则出让费要通过拍卖来确定。 拍卖的开拍价最低为申请费和征地补偿之和;任何超出申请费和征地补偿之和的拍卖收入,归地方土地管理部门。这就既方便也刺激地方政府通过土地征用和土地使用权出让来谋取私利,因为它可以压低给与农民的征地补偿,同时又把土地使用权拍卖给出价最高的商业开发商。

  

  为了了解地方政府通过征地获得的收益和付给农民的补偿,我们还采访了安徽省阜阳市土地管理局。到2002年11月,申请费为人民币25,000元/亩,由中央政府、省政府和市政府三方分成,其中市政府分得40%。如果被征用土地的使用权通过拍卖方式出让,则最终拍卖价减去申请费和给农民的补偿费之后(通常为拍卖总收入的 40%)全部归市政府。

  

  据接受我们采访的安徽省阜阳市土地管理局官员说,到2002 年11月,对城市郊区用于工业生产用途的土地按照以下标准给予补偿:

  土地补偿

  一类耕地: 人民币23,000元/亩

  二类耕地: 人民币20,500元/亩

  蔬菜地: 人民币36,000元/亩

  荒地 与荒地相邻的以上某一类土地补偿标准的 50%

  青苗补偿费

  蔬菜地: 人民币700-800元/亩

  非蔬菜耕地: 人民币600-700元/亩

  安置补助

  取决于征地是否需要安置受影响的农户,以及受影响农户的房屋结构

  阜阳的农民对于分享土地征用收益的安排十分不满。在一个村子中,农民向我们抱怨说市政府以人民币70,000元/亩的价格买了他们的地,却只给他们人民币23,000元/亩的补偿费用。他们说市政府什么也没失去就获得了大笔的收入,而他们却不得不被迫放弃土地,到头来才获得一少部分收入。

  

  其他研究人员的实地调查也表明地方政府通过“低买高卖”来从制度中获利。在云南省东北部的一个村子中,850亩的土地被国家征用并将使用权以人民币150,000元/亩的价格出售给投资商。最终付给村集体的补偿费仅为人民币28,000元/亩,其中农民获得的仅有人民币9,000-10,000元/亩,大约是土地权出售价格的6%。

  

  建议

  在中国现有的土地征用法律和程序下,地方政府从农民手里征地时支付的补偿费不足,但却有可能在出让土地使用权用于商业用途时谋取暴利。正如第 I 部分中讨论的,我们建议应该进行政策和法律改革,将国家动用强制性征地的权利严格限制在一些具体的公共利益用途上。允许集体土地所有者和受影响的农户作为一方与作为另一方的开发商进行直接谈判,将有助于提高土地补偿。

  

  增加国家在征地用于公共目的时支付给农民的补偿费有三种途径。第一种是继续采取通过法律规定补偿标准的方法,但是提高目前《土地管理法》中规定的补偿标准。第二是普遍采取“公平市场价”的方法。第三种也是我们建议采取的方法,即补偿以公平市场价为基准,同时规定最低补偿标准。在这种方法下,在土地权利的市场价可以确定的地方,如城市郊区和经济发达地区,采取公平市场价标准,但在公平市场价难以确定的地方,采取最低补偿标准。

  

  中央政府可以就国家因公共利益征地的补偿标准做出以下规定:

  国家因许可的公共目的征用集体所有农地的,必须对所有被征土地的所有者和使用权持有者进行补偿。土地补偿费标准应该是被征土地的公平市场价格。公平市场价难以确定的地区,土地补偿不得低于土地征用以前三年中年平均农业产值的三十倍。此外,还应依据《土地管理法》和其他相关法律法规,支付青苗和地上附着物补偿费和安置补助费。

  

  被征用土地的所有者或持有被征用土地使用权的一户或多户农民,对征地执行机关确定的补偿费有争议的,可以申请上一级人民政府进行行政复议,或向人民法院直接提出诉讼。对行政复议结果不服的,可以向人民法院提出诉讼。

  

  B. 补偿的分配

  与私有土地制度相比,中国征地补偿费的分配更加复杂,这是因为土地的所有权归集体,但是使用权却归《农村土地承包法》下获得30年使用权的农民。1998年《土地管理法》也对三类补偿费的分配做出了规定。《土地管理法》规定,土地补偿费给集体土地所有者。地上附着物和青苗补偿费支付给因耕地被征用而受到影响的农户。安置补助付给集体或其他负责安置工作的组织,或者直接付给接受安置的人(在没有必要安排安置工作的情况下)。

  

  美国农村发展研究所和其他研究组织开展的实地调查均显示,有关征地补偿分配的现行法规和实践的结果,是征地补偿费大多被乡镇政府和集体组织拿走,失地农民获得的补偿只有很少一部分甚至没有。事实上,现行法律对补偿分类的规定,再加上补偿分配上没有透明度(请参阅以下第 III 部分中的讨论),负责分配补偿费的集体干部就具有很大的分配自由度,使他们有机会尽可能多地将征地补偿据为己有,尽可能少地将征地补偿费分配给农民。

  

  乡村干部采用的一个非常典型的方法,是保留大部分或所有的土地补偿费,然后在村中进行土地大调整,让失地的损失由村中所有农户承担。另一种方法是将补偿费在村中平均分配然后进行土地大调整。显然,第二种方法比第一种方法可取。但是,在这两种情况之下,村中所有农民的土地使用权的稳定性都会因大调整而遭到破坏。依据《农村土地承包法》和相关政策,这种大调整是不合法的。

  

  在安徽、海南和广西进行的实地调查中,我们向土地被征用(17 个村中共有 34 例土地征用事件)的村中的农民询问土地补偿费的分配方法、土地补偿分配后是否进行土地调整、如果进行了是哪一类土地调整、以及他们对某种分配方法的态度。在17个村中,我们发现总共5组不同的土地补偿费分配方法和因征地而实行的土地调整:(1) 土地补偿费分配给所有农户,随后进行大调整;(2) 补偿费分配给所有农户,不进行土地调整;(3) 补偿费分配给受征地影响的农户, 不进行土地调整; (4) 补偿费由集体保留,不进行调整;(5) 补偿费由集体保留,随后进行大调整。实地调查中就这五种不同方法的分析结果,请参见下表:

  补偿费分配给所有农户,随后进行大调整 7

  补偿费由集体保留,随后进行大调整 6

  补偿费分配给受征地影响的所有农户,不进行大调整 12

  补偿费分配给所有农户,不进行大调整 4

  补偿费由集体保留,不进行大调整 5

  17 个村子中发生的征地事件总计 34

  

  在安徽,我们还向农民们询问了他们对土地补偿费分配和土地调整的态度。在接受我们调查的四组农民中,第1 组的大多数农民和第2组的大多数农村妇女都支持平均分配土地补偿费和随后进行大调整,其理由是这种方法可以维持全村所有村民的均等。但是,第3组和第4组的大多数农民以及第2组的大多数男性农民表示支持将土地补偿费直接向受征地影响的农民以租金形式一次付清或按年付清,或者一次付清,而不进行土地调整。他们认为这将避免土地进一步细碎,同时也有助于受征地影响并获得补偿的农民对非农生产的投入。

  

  对这些实地调查结果的分析有几点值得注意。第一,在所有34起征地中,我们没有发现一起在征地后进行土地小调整的事例。这表明允许征地后进行小调整来解决由于征地导致的人地矛盾可能不是一种可行办法。不过,如果允许征地后进行土地调整,那么这种土地调整将是可能引发明显非法且严重破坏土地权力稳定的大规模调整,从而严重危害农村法制建设和全村农民土地权利的稳定。

  

  第二,有不少的村采取将土地补偿费直接分配给受征地影响的农户且不进行土地调整的办法。实际上,一些村子已经开始改善其征补偿的分配办法,用“将土地补偿费分配给受征地影响的农户且不进行土地调整”的办法来代代替“将土地补偿费平均分配随后进行大调整”的办法。综合实地调查的结果,这种改进的办法会受到欢迎,或者至少将被越来越多的村接受。

  

  第三,将征地的土地补偿费分配给受征地影响的农户,似乎是稳定土地承包关系的一个重要因素。在征地后将土地补偿费分配给受影响的农户的所有12次征地中,没有一例在征地后进行土地调整。相反,将土地补偿费平均分配给村中的所有农户或由村集体保留的事例中,全村范围内的大调整却很有可能发生。

  

  建议

  《农村土地承包法》明确禁止大调整 并将非法土地调整列为对农民土地承包权的一种侵犯。 实地调查的结果清楚地表明,集体保留土地补偿费和平均分配土地补偿费对土地调整的影响较大,常常(但并不总是)会引起全村范围内的大调整(22 例征地中有13 例是这种情况),而大调整则必然对农村法制建设和全村所有农民土地使用权的稳定带来严重的负面影响。

  

  另一方面,实地调查结果有力地说明,将所有或大部分土地补偿费分配给受征地影响的农户,不仅会补偿这些农户的损失,而且还有助于加强所有农民土地使用权的稳定(12例采用者以补偿方法的征地中,无一例进行过土地调整)。尽管1998年《土地管理法实施细则》中规定国家要将土地补偿费交给集体,但是却没有对国家将这些土地补偿费下发到集体后,集体如何对其进行处理做任何规定。即将出台的征地政策应该填补这一空缺,明确要求集体将所有或大部分土地补偿费分配到受征地影响的农户手中。

  

  同时,作为土地所有者的集体的利益也必须保护。在土地所有者和土地使用者之间如何分配土地补偿费这个问题仍然存在。重要的是要认清两点问题。第一,《农村土地承法》规定农民可以获得30年土地使用权,而且除极少数情况外农民的30年土地使用权不得调整。根据不同的折扣率,30 年稳定的土地使用权代表着完全私有土地所有权的 75-95% 的经济价值。所以,因国家征用或商业开发目的土地使用权协商流转而失去土地的农户应该获得总补偿的75-95%。在因商业目的的协商流转情况下,应该允许国家根据流转所得征收土地流转税。但是,这一税率不应超过协商流转价格的5%。

  

  我们建议,补偿费的集体份额最高不超过25%。这样就得出以下这种分配模式:对于国家因公共目的征地的,集体获得补偿费的 5-25%,而受征地影响的农户获得 75-95% 的补偿费。对用于经营性用地的协商流转,国家获得协商流转价格的5%,集体获得协商流转价格的5-25%,受征地影响的农户获得协商流转价格的70-90%。

  

  另一个重要问题是,无论是国家征地还是协商流转,农民获得的补偿费应该是基于现有法律规定的完全的30年土地使用权,不管征地或协商流转发生在这30年中的哪一年。有几个因素支持这一建议。第一,尽管法律中没有明确规定当前的30年土地使用权是否在到期后又延长30年,但是极大的可能是到期后顺延(中国前任国家主席江泽民先生也支持这一做法)。第二,在香港特别行政区,新界的农村土地使用权期限为50年,但香港政府是根据完整的50年使用期限,而不是剩余的年限支付征地补偿费。

  

  正如我们实地调查的结果所述,集体不把补偿费分配到受征地影响的农户是当前的一个严重问题。要保证按照以上所述的比率将补偿费支付到农户手中,必须有一些保障措施。一种保障措施将土地补偿费不直接交给集体,而是交给通过契约建立的中介监督机构。这需要指定一个政府机构或国家银行负责从国家或土地开发商那里收取补偿费,并从集体土地所有者和受征地影响的农户手中收取所有相关文书。土地易手之后,这一中介监督机构将负责以一次付清方式或按年支付的方式将补偿费直接下发到受征地影响的农户手中。

  

  一些政策设计者和学者曾建议将因非公共目的土地出让所得入股,转变为受让人公司的股份,让受征地影响的农民每年从这个公司获取红利。这种建议实际上是让农民与公司共同分担经营风险。因为在谈判流转阶段几乎无法对公司的盈利情况进行评估,再加上中国目前缺乏信用报告体制及有效的审计和财务规则,所以,如果公司不能盈利(或谎报赢利)或者甚至几年后破产,那么这种入股的结果就是使农民完全丧失土地出让所得。我们建议中央政府应该对这种方法的可靠性和持续性持极为审慎的态度。

  

  我们建议,中央的征地政策应该包括以下规则,明确规定如何分配征地补偿费和协商流转所得。

  

  如果是国家征地或购买集体所有的土地,或者是集体流转其土地的使用权用于非农业用途,不得对村中没有受到影响的任何一部分土地进行土地承包经营权的调整。对地上附着物和青苗的补偿应该分配到受征地影响的农户手中。土地补偿费或土地流转收入可以在集体土地所有者和村中受影响的农户之间分配,集体所占比例不得超过土地补偿费和流转收入的 25%。需要安置受征地影响的农户的,安置补助给与需要安置的农户。对尚未承包到户的集体所有的耕地或荒地,土地补偿费或流转收入可以在集体和村中的所有成员之间分配,集体所占比例不得超过土地补偿费或流转收入的 25%。

  

  在集体和受影响的农户一致同意的基础上,可指定一个政府机构或国家银行作为契约中介机构,负责处理土地补偿费或流转收入的分配事宜。对于农民具有土地承包经营权的土地,征地机构或购地机构或集体土地使用权受让方应将征地的土地补偿费或流转收入在制定中介机构的见证下存入该指定中介机构的专用帐户,标明受征地影响的农户为受益人。该中介机构应本着认真负责的态度开展工作,根据不违反以上规则的集体和受影响农户一致同意的分配比例向受益人分发土地补偿费或流转收入。

  

  集体流转土地使用权用于非农用途的,国家可以征收土地交易税,但税率不得超过交易所得中受影响农户收入所得的 5%;如果交易所得为分期付款,则不得超过任何一笔付款的 5%。

  

  III. 程序

  法制体系比较健全的国家大多对国家征地有一套程序来限制国家的权力和保障土地持有者的利益免受非法征地的侵害。这些有效的程序规范至少包括:征地决定通告、受征地影响的土地持有人直接参与透明的征地全过程并有机会上诉等。简而言之,就是要在征地程序中保证被征地者的三权:知情权、参与权和上诉权。

  

  国际比较经验

  知情权

  多数国家的征地法律都规定,国家在计划征用土地时,向土地所有者告知国家的征地意图。但是,至于这一公告的具体时间和公告的形式,各国存在极大的差异。

  

  在英国,政府各部、地方政府或其他权力机构如果准备征用土地,必须出示计划征用的土地,至少要在当地一份报纸上公布征地的消息,并将征地的通知送达所征土地的所有土地所有者、租赁者和占用者。

  

  在香港,征地通告必须在报纸上公布,并且送达至土地的所有者(租赁者)。如果无法找到土地的所有者,则必须在所征土地的明显之处立上征地通告的标示。

  

  在秘鲁,征地的最后决定作出之后,法官必须在24小时之内将国家的征地决定通知土地的所有者。 征地通告必须送达到土地所有者手中,如果该土地所有者无处可寻, 征地通告必须在省会的报纸上公布三天。如果该所有者在三天者内对送达的通告或报上公布的通告不做回答,国家的征地决定和补偿决定则被视为得到接受。

  

  俄国的《民法典》则对征地通告的公示留有很长的时间:“在征地机关做出征地决定之后,必须在开始进行征地的至少一年之前书面通知土地的所有者。”

  

  参与权

  对于土地持有人直接参与征地全过程,各国也不尽相同。一些国家允许土地持有人的高度参与,要求从征地的计划阶段开始就与土地持有人进行谈判。比如,波兰的征地机关必须从计划征地开始与土地权利持有人至少谈判三个月才能达成征地协议。 当时间要求满足之后,征地机关可以向区政府提交征地建议书,区政府在审议建议书之后可以批准或拒绝征地。同样,印度尼西亚要求需要征地的政府机关在开始进行征地程序之前首先与土地持有人进行谈判。

  

  其他国家尽管不要求政府机关事先与土地持有人谈判的国家,但也要求让土地持有人参与征地的其他阶段,通常是补偿确定阶段。在洪都拉斯,土地所有者有权任命一人参加决定土地价值的三人委员会。 在巴西,补偿金额的最终决定权在法院,但征地双方都有权推举一人为法院任命的专家的助理,这一专家负责就土地的价值提交建议报告。

  

  在秘鲁,如果土地所有者不同意土地价值的评估,那么,他在收到上述通告的三天之内对之做出反应,然后在八天之内提交自己对土地价值的评估。 法官将任命两位专家来解决争议。一般说来,法官都会批准专家的评估意见。

  

  在美国,土地征用之前,其所有者有权得到通知,并且有权就任何有争议的事实认定和适用法律寻求司法听证。 根据这些基本精神,各州都对征地制定了详细的程序。 华盛顿州的法律规定,州里的任何授权机关如计划通过强制性征地来获取土地,州检察长必须向土地所在地的县法院提出征地申请。 申请书中必须包括被征土地的描述,列出全部土地所有任何其他利益相关者的名单,说明征地的目的,同时要求法院确定补偿的金额。

  

  在提交这一征地申请的至少10天之前,州政府必须通知申请书中所列出的全部土地所有人和其他利益相关者。 通知中必须包括被征土地的描述,以及将在何时何地向县法院提交申请。 对通知的形成要件法律有详细的规定;如果土地所有人或其他利益相关者不是本州居民或无法发现,征地通知必须在土地所在地发行的报纸上连续两周每周至少登载一次。 通知必须由总检察长签署,并提交县法院备案。

  

  在司法听证上,如果法院认定(1)所有利益相关者都按要求通知到;(2)征用的土地确实是用作必要的公共用途,则可以裁决允许征地的进行。 在裁决做出后的五天之内,任何受征地影响的人都可以就征地的真实用途进行上诉。 如果法院认定征地的目的的确是合法的公共目的,并且所有程序要求都得到满足,那么,征地可以进行。但是,任何受征地影响的土地所有者和其他相关利益者均有权就补偿金额进行上诉。

  

  上诉权

  上诉权是土地持有人的一项对抗随意性行政决定或非法行政决定的重要权利。各国对上诉权的规定虽然大不相同,但是上诉的焦点基本上都集中在征地的决定,具体地块的决定和征地的补偿。

  

  对征地决定的上诉是解决征地的目的是否确实是公共目的。这一上诉权在很多国家是有限的。在美国,法院一般会尊重立法机构所宣布的公共目的,但是如果征地的目的看起来更多地代表私人利益,法院也允许对征地决定进行挑战。墨西哥也允许以征地目的更多地代表私人利益为由而对征地决定的上诉。同样,在英国,如果土地所有人认为中央政府或地方政府在做出或批准征地决定问题上超越了它的法律授权,也可以对征地决定进行上诉。

  

  在一些国家,就征地决定中的征地面积和具体地块也可以进行上诉。 比如,在萨尔瓦多,法院有权审理两大问题:第一,必须接受强制性征用的土地究竟应该是征地决定中涉及的全部土地还是部分土地;第二,为兴建公共设施的选址是否让其他土地的所有人也因之而受影响。在墨西哥,如果土地所有人对征用他的土地不服,征地机关具有证明征地是“是适当和必要的”举证责任。但在印度尼西亚,征地选址的决定是最终决定,不得上诉。

  

  征地补偿水平一般都可以上诉。 在美国,围绕征地的诉讼最常见的就是征地补偿问题,即政府的补偿标准是否达到宪法规定的“公正补偿”的标准。大量的法院判例为这一标准做了详细的界定。 在不少国家,对补偿标准的司法审理都基于程序性问题,有无欺诈或失误等等。在香港特别行政区,补偿标准是唯一可以上诉的诉由。

  

  中国的做法

  1998年的《土地管理法》对国家征用农地做了详细的规定。但是,法律并没有对农民参与征地过程作任何有意义的规定。比如,只有当国家征地被批准之后,才告知集体所有者和公众。 征地公告包括:(1)批准文号;(2)征地用途、规模和面积;(3)补偿标准;(4)农民安置方案;(5)补偿的最终期限。所有这些都是在告知公众之前由政府单方面决定的。

  

  公告之后,集体所有者和持有被征土地使用权的农民将向当地土地管理部门办理征地补偿登记。 补偿办法决定并公布之后,集体和农民可以就补偿标准向土地管理部门提出意见。 如果对补偿标准由不同意见,县级以上人民政府必须尽量解决,但是如果达不成协议,则由批准征地的人民政府单方面确定补偿标准。 所有补偿必须在补偿方案和安置方案批准之日起三个月内支付。

  

  RDI的实地调查强有力地表明,征地过程中没有农民的参与,既带来农民的失望,也为集体干部滥用职权提供了机会。在17个发生过34次征地的村中,从未有过就征地目的或补偿标准征求村民意见的事情。在多数情况下,农民只是简单告知哪些地块要被征用,目的是什么,他们能得多少补偿。 这种告知都是口头的,而不是书面的。而且,由于征地事件本身和补偿标准都是单方面强加给农民的,这种口头告知实际上只是一种要求农民在一定时间范围内做好征地准备的最后通牒,没有任何让农民“参与”征地过程的意义。

  

  在那些做出口头通知的地方,通知的内容中一般包括补偿的种类和每种补偿的金额。但是,大多数农民告诉我们,他们实际上根本不知道政府的征地补偿实际上究竟是多少。在17个村中,只有安徽的两个村把包括补偿标准的政府征地公告张贴在村办公室里供农民查看。

  

  这种程序上的不足也使地方官员和集体干部有机会通过征地来最大限度地实现他们的经济利益。在访谈中,大多数农民都表示,他们完全不知道政府给集体的补偿是多少,政府补偿中又有多大比例是分给村民或分给失地的农户。在海南的一个村,集体干部在1998年的一次兴建地方农贸市场的征地中对农民讲,补偿仅为每亩600元,令人难以置信。在海南的另一个村,1993年的一次征地征了该村40亩地建一高科技项目,集体告诉农民补偿为总共10万元,但是根据临近村的补偿标准,农民认为集体得到的补偿大大高于公开宣布的补偿。

  

  集体干部利用程序保护措施的缺乏侵犯农民权益的表现可分为下述三类:

  1. 截留土地补偿金

  在访谈中,我们问到农民是否在征地时得到过补偿,如果得到过,那么是哪一类补偿,金额多少。几乎所有村的农民都告诉我们,失地的农户得到了青苗补偿。广西自治区首府南宁市近郊的一个村,失地农户的青苗补偿为每亩1500元,除此之外,其他所有村的青苗补偿标准为每亩600-800元。

  

  在这17个村的34次征地中,有5个村在11次征地中既没有将土地补偿金分给失地农户,也没有将之在全村平分。还有一个村的集体答应从村中的机动地中调出土地给失地农户,但这一承诺一直没有兑现。当问及土地补偿金都到哪里去了,这些村中的农民说集体拿走了。

  

  在这些村中,集体干部大多没有向农民解释集体截留的土地补偿金将做何用,但也又一个例外。在这个村中,集体告诉农民“上级”政策不允许将180万的土地补偿分给农民,所以只好将补偿金存入集体的银行账户。但是,农民说他们从未见过这一文件,甚至是在场的村出纳也说不出集体截留土地补偿金所依据的上级文件。

  

  2. 少报土地补偿金

  如上所述,村集体很少公布包括有补偿金额在内的政府征地公告;我们所走访的村中几乎都是由集体干部口头宣布补偿标准。这种口头宣布给与集体干部极大的自由权,使之想让农民知道补偿多少就宣布多少。我们在实地调查中发现,集体宣布的土地补偿金额为每亩600-40000元,但绝大多数宣布的土地补偿金为每亩12000元以下。许多农民相信,政府的土地补偿金和集体宣布的土地补偿金之间存在巨大的差异。

  

  在安徽阜阳,虽然政府的土地补偿标准为每亩20500-36000元,但是在我们所访问的四个村中,有三个村的集体宣布标准大大低于此数。此外,在阜阳的两个村中,集体近几年来采取了一种分配土地补偿金的新方法,失地农民得到每年每亩600-700元年“租金”。失地农民对这种补偿方法很有意见,因为集体没有具体告诉他们有多少年可以获得此“租金”。他们怀疑集体只是将土地补偿金中的小部分拿出来做“租金”分给失地农户,与之同时将大部分由集体截流。

  

  3. 明目张胆地将农民的土地补偿据为己有

  我们于三月份在海南和广西的调查中发现,在几起征地中,向政府和村集体通过一连串非法手段剥夺农民的补偿权利。在海南的一个村中,1993年有40亩地被征用于高科技项目。虽然农民被告知土地补偿总额为10万元,但只有不到6万元分给了全村村民,其余由集体占有。也就是在这个村,1986年因建一钛矿家工厂征走村里一大片土地,但农民没有分到一点土地补偿。几年之后,加工厂破产走人,把土地荒废。村长将这片土地改建成44个宅基地,每个120m²,按每个宅基地3000元的标准出售,所有收入进了村长及其亲戚的腰包。

  

  在广西的一个村,乡政府在1994-1995年间拿走村里17亩地搞开发区。乡政府答应每亩土地赔偿6500元。但是,没有一分钱到账,因为乡政府自称乡里没钱。八年之后,在2002年,当这17亩地开发成一个可以建房100多个(每个80m²)的住宅项目,乡政府拨出17幅宅基地给村里,以其顶替承诺的补偿。到我们访问时为止,拨出的17幅宅基地有70%已被出售,每幅6500元。通过这一手法,乡政府可能已经获得或将要获得50多万元的收入(83 X 6500元 = 539,500元)。

  

  建议

  我们建议,中央政府应要求征地机关将征地决定及时通告农地使用者,告知他们讨论征地补偿和安置方案的时间和地点,让他们有机会参加这些讨论并反映他们的意见。程序的改革还应该要求以书面形式通告征地时间表和包括土地使用者在内的有关各方签字的补偿方案和安置方案。任何一方对这些方案的任何内容有不同意见的,应该有机会向征地批准机关反映并得到征地机关的审查和答复。而且,还应该对发出征地通知到土地使用者必须清场的时间间隔做出规定。根据国际比较经验,这一时间间隔应合理地定为最少三个月。

  

  关于程序保护的规定可以是这样:

  集体经济组织内的农民如享有使用权的土地将被征用,有征地的知情权,并有权参与征地的全过程。因公共目的提出征地申请后,应及时通知土地所在地的集体经济组织内的所有农民。通知应是书面通知,必须张贴在该集体经济组织内的公开地方,并且召开村民大会或村民代表会议讨论征地事宜。在随后的征地各个阶段,也必须以同样的方式向农民通报有关拟议征地的实质性意见,如选址、政府有关部门的批复、补偿标准和补偿分配、分配给哪些农民、何时分配、进行征地的时间表等,农民有权参加讨论这些问题的会议。在有关部门对这些实质性问题做出任何决定的三个月内,必须以书面形式将这些决定通知农民。农民在接到通知之后的15天内有权提交书面的不同意见。有关部门必须在征地开始进行之前审理这些意见并做出答复。当有关部门根据这些程序最终批准征地之后,应给与受影响农民三个月的时间清场。

  

  国家因非公共利益而购地或集体流转土地使用权用于非农目的的,有兴趣购入或转入村中土地的一方在表示出其意向时,集体要召开村民大会或村民代表大会讨论是否出售土地或流转使用权。经三分之二村民或村民代表以及全体受影响农户的同意,可以将土地出售或将土地使用权流转。在买方或有意转入方提出要约之后,集体必须通知所有受影响农户讨论这一要约并提出应对要约。每一受影响农户应有一位代表参加所有其后的谈判。

  

  谈判达成协议之后,有关各方应订立合同。合同必须由买方或转入方、集体土地所有者和受影响农户的代表及其配偶签字或盖章,或既签字也盖章。

  

  IV 征地制度改革中遇到的问题

  当前,征地制度改革中的最大课题之一,是限制国家的征地权力,允许农村建设用地流转,即允许集体所有土地直接进入因商业目的的一级市场,允许用地者通过与失地农民和集体的直接谈判实现土地使用权流转。这一改革实际上将打破目前这种国家垄断非农用地一级市场的局面,在土地农转非过程中更好地保障农民的权益。目前,国土部已经在五个省的19个市开展这一试验,广东和安徽还出台了管理集体建设用地流转的具体办法。但是,对这一改革也颇有争议,下面将简要分析并回答这些具体的争议。

  

  宪法冲突

  宪法规定“城市的土地属于国家所有”。 有的学者担心,如果允许农村在不改变所有制的情况下进入一级市场,那么,随着城市化的发展,城市的土地将出现两种所有制并存的现象,从而与宪法形成冲突。当然,如果能修改宪法或对宪法中的“城市土地”做出司法解释是一种更好的办法,但是,这种所谓的宪法冲突并不是完全不能在现行宪法之下得到解决。

  

  宪法同时也规定,“农村和城市郊区的土地,除由法律规定属于国家所有的以外,属于集体所有;宅基地和自留地、自留山,属于集体所有”。 这一条规定至少有三个含义。第一,只要法律不做出具体规定,现为农村集体所有的土地就将继续为集体所有。第二,这种土地的集体所有制的存在与否,不以行政区划为准,而以法律的规定为准,也就是说,即便今后的城市化发展将现有的农村或城市郊区包纳在城市之内,只要法律没有界定这部分土地为国有,就不能说城区存在两种土地所有制是违宪。第三,宪法在界定宅基地自留地的所有权时没有加上“除有法律规定属于国家所有的以外”的文字,说明宪法本身就允许至少部分集体所有的土地在任何情况下保留集体所有的形式;也就是说,宪法并没有完全禁止地处城区的土地由集体所有。

  

  既然宪法将农村土地在进入城市之后的所有权界定的权限留给了国家的法律,那么下一步就是看国家的法律如何对此进行规定。《土地管理法》在宪法的“城市土地”之间加上“市区“二字,规定“城市市区的土地属于国家所有”。 尽管《土地管理法》也没有对城市市区做任何界定,但立法者的意图非常明显,即对国有土地涵盖的范围进一步限制,限制在市区之内。对农村和城市郊区的土地,《土地管理法》仍照搬宪法的规定,也就是说,留待今后的法律确定。

  

  通过对宪法有关规定的全面分析不难得出以下几个初步的结论。第一,对农村土地进入城市之后应该为国有或是集体所有,宪法没有明确的规定。第二,对于农村土地进入城市之后的所有制问题,宪法是授权国家法律进行界定;也就是说,国家法律将这部分土地界定为国有或集体所有都不能视为违宪。第三,由于国家法律迄今为止在这个问题上没有做出明确的规定,国家在今后制定法律时完全可以在不违背宪法的前提下确定进入城市的土地可以保留其集体所有形态。

  

  另外,允许进入城市区划的农村土地保留为集体所有,并不是说国家就完全丧失了将集体所有土地转为国家所有的权力。国家在任何时候都可以因为城市发展的公共利益需要将进入城市区划的集体所有土地征为国有。只不过那时国家的征地补偿对象将是集体所有者和当时的土地使用权持有者。

  

  农村集体组织消亡之后集体所有土地资产的管理问题

  与上述问题密切相关的一个实际问题是:如果允许农村土地在进入城市之后继续保留集体所有,那么,假如集体组织在多年之后不复存在,谁来负责管理这一集体资产?这一问题可以从理论和实践上来分析探讨。从理论上说,集体所有是“劳动群众集体所有”, 农村土地的集体所有就是集体所有单位内全部成员共同所有,无论这一单位是村民小组、行政村或乡镇。虽然作为所有者的全体村民可以根据《村民委员会组织法》选举村委会来管理其土地资产, 但是中国的任何法律从来没有赋予这些管理者有所有者身份。既然法律明确规定农村土地是全村村民集体所有,同时法律又没有将集体组织界定为所有者,那么集体组织的存在与消亡不应该对集体所有资产的所有权关系产生任何影响。因此,通过管理者的变化来否定原有的所有权关系在理论上是说不通的。

  

  从实践上讲,农村土地管理者的变化在农村时有发生,但这种管理者的变化并没有引起所有权关系的变化。比如,在农村土地承包发包过程中,如果原有管理者(如村民小组)没有行政能力,那么其管理职能就移交给行政村村委会,但土地的发包仍不能突破原有村民小组的界限,即不能打破原有的所有权关系。这样的实践至少告诉我们,如果现有土地管理者没有能力或不复存在,农村土地的所有者——全村村民——可以选择其他管理者来进行管理。

  

  另外,谈到农村土地使用权非农流转之后农村土地的管理问题,我们不能不涉及管理的内容。目前,集体建设用地流转尚处于初始阶段,集体组织如何行使其管理集体土地资产的职责,还处于探索阶段。不过,现有国有土地使用权流转后国家对国有土地资产的管理也许有借鉴意义。根据相关法律,国家在土地使用权出让之后对其所有的国有土地资产的管理主要有下述内容可能与集体管理有关:(1)监督检查土地使用者按出让合同规定的用途进行开发使用; (2)审核并批准土地使用者改变用途的申请; (3)土地使用期限届满收回土地; (4)审批土地使用权届满时的延期申请。

  

  如果在农村建设用地进入城市之后农村集体经济组织不复存在,作为所有者的全体村民完全可以通过法律委托其他机构来行使这些管理职责。比如,可以委托国土管理部门代管这些集体资产,也可以与资产管理公司签订管理合同来管理集体资产。我们相信,聪明的中国农民能够找到服务于他们的管理机构来管理他们的资产。

  

  对地方经济发展的影响

  对集体建设用地直接进入一级市场的最大争议,是由之可能带来的对地方经济发展的影响。如前所述,目前国家对一级市场的垄断和授权地方土地管理部门行使国家这一垄断权力的做法为地方筹集发展资金和招商引资提供了很大的便利。按目前的法律,征地收益(及完成征地后的土地出让金)的70%归地方政府; 毫无疑问,如果打破这一垄断,势必减少地方政府的土地收入。因此,这种征地制度的改革实际上将是一场地方政府利益与农民利益的较量。也就是说,摆在中央政府面前的问题就是如何平衡这两者之间的利益,是向地方政府倾斜还是向农民倾斜。

  

  国际经验和中国自己的实践表明,经济发展不平衡必然会加大城乡地区之间的差距。尽管中国人均国民生产总值在 1981 年至 1991 年的十年中每年平均增长 8.4 个百分点,在 1991 年至 2001 年的十年中每年平均增长 8.6 个百分点, 但是中国经济发展并不平衡。在这段时间,城乡之间收入和消费的差距还进一步恶化。 这一时期经济增长的一个结果,就是城乡收入差距从1991年的2:1增加到2002 年的3:1以上。特别是在 1997 年至 2002 年期间,农民收入处于基本停滞状态;同一时期城市居民收入增加 45%,而农民收入仅增加 18%。 这种不平衡的发展状况也导致了财富两极分化。在中国,测量贫富差距的基尼系数从 1984 年 25.7 增加到 1991 年的 41.5,几乎接近同期美国的水平。 这些事实足以为我们敲响警钟:如果继续鼓励地方政府以牺牲农民的利益来发展当地的非农经济,以获得GDP增长的短期效益和政绩,这种城乡差距和贫富差距还将进一步拉大,进而威胁到整个国家的稳定。

  

  第二,这种不平衡的快速发展至少有一部分是以牺牲农民利益为代价的,因为在当前不公平的征地制度下,他们的利益由于低价供地而牺牲掉了。尽管没有官方数字表明快速的城镇花发展中有多少来自于人为降低的土地价格,但是据保守估计,自 20 世纪 80 年代后期以来,全国土地开发商从低价供地中每年获利一百亿元以上。 而且,在快速发展和提高政绩的利益驱使下,地方政府甚至公然违反已经大大低于土地全部经济价值的法定补偿标准,蓄意设定比法定标准更低的补偿标准。在 1998 年,江苏省政府以省政府文件形式规定全省对南京到上海的高速公路建设补偿标准为每亩 5000 元,比《土地管理法》下规定的补偿标准低了一半。 这种以牺牲农民生活水平为代价的地方经济发展,当然不是中央政府发展国民经济所期望的结果。

  

  第三,虽然地方政府可以强调他们的土地收益都用于地方经济发展,他们自己没有从中获利,但几乎不可否认的是,在现行征地制度下,地方政府有着极大的利益。根据中国学者的国内调查研究,与当前土地征用制度存在一定利益关系的三个群体中,农民获得土地交易收入的 5-10%,集体获得约 25-30%,各级政府和土地管理部门获得 60-70%。 地方政府是否将它们所获得的那部分土地收益权都用于发展本地经济,这无从知晓。但是,在我们到过的几乎每一个县市中,当地土地管理部门的办公大楼总是当地最为豪华的办公楼。这一事实似乎表明,农民原本可以通过市场机制获得的收入中至少有一部分是用于资助地方土地管理部门的运作了。

  

  第四,即使这样的征地制度改革可能会导致地方发展放慢,但是如果这种速度的放慢意味着廉价供地时代的结束,意味着更好地保护中国农用土地的总量,意味着有利于农村土地产权制度的建立,那么,这种放慢当然是值得的。可以预见,如果允许用于商业用途的集体所有土地使用权上市交易,最终将提高土地的价格,从而增加开发商的成本,这反过来又促使开发商在做土地需求预算时更为精打细算,实现由市场控制的综合平衡和耕地保护。

  

  对耕地流失的担忧

  有人担心,允许集体建设用地流转会引发集体和农民随意卖地,从而导致耕地大量流失,危及中国的粮食安全。这样的担心有的是因为对我国的土地用途管理体制不了解,有的是因为担心基层对用途管制执法不严。

  

  中国有着一整套严格的土地用途管理法律法规。任何形式的土地农转非必须:(1)符合经过上级政府批准的土地利用总体规划和年度用地计划;(2)经国务院或省、市、自治区人民政府批准其农用地转用;(3)其用地建设项目经市、县人民政府批准;(4)土地使用者负责耕地复垦或缴纳耕地开垦费。需要指出的是,允许集体建设用地流转不仅不能突破现行的土地用途管理体制,而且,还必须通过征地制度的改革强化这一体制。如果说农地转为非农用途可分为三个阶段:申请批复阶段,谈判成交阶段和具体实施阶段,那么,农民和集体所参与的是后两个阶段;他们对农用地转用和项目审批并没有任何发言权。因此,有他们介入市场流通过程,并不能影响土地用途管理法律的执行。

  

  毋庸讳言,当前滥占耕地盛行,打着城镇化招牌的圈地运动四处可见,但必须指出的是,这正是地方政府对中央的土地用途管理法律法规执行不力或有意违抗的结果。近年来盛行的所谓“经济开发区”“科技园”“借地生财招商引资”无一不是政府的行政行为。所以,加强土地用途管理的执法力度,主要是教育和惩戒违法批地和违法占地的地方政府。 另外,滥占耕地的一个重要原因,是地方政府通过压低征地补偿来低价供地,即通过损害农民利益来满足招商引资加快地方GDP增长。如果允许农民直接参与建设用地流转市场,那么,用地者就必须与农民谈判按土地的市场价补偿农民,从而增加用地者的用地成本,这反过来又会遏制那些依靠低价供地或土地投机而发财的不法商人,从而在一定程度上减少土地的滥占滥用。

  

  土地增值的分享

  还有一种观点,认为国家投资兴建基础设施,导致其周边地区土地使用权价值上升,对其升值部分,国家应有权享受;如果允许集体建设用地通过市场直接流转,国家的利益受损。纵观世界各市场经济国家,没有一个国家的法律规定由于基础设施兴建而导致的土地增值应该有政府参与利益分配。这是因为:第一,在市场经济下,商品(包括土地)的市场价格是由市场供求关系决定;政府不能直接干预。第二,国家从事基础设施建设的资源来源于民,理当还惠于民;除此之外,它没有任何自身的利益。第三,如果土地价值确系飞涨从而导致新的不公平,那么国家可以通过税收杠杆以累进增值税的方式进行平衡。

  

  就中国的实际情况而言,这一观点也很难站住脚。从建国开始,国家通过剪刀差从农民身上积累发展工业和城市的大量资金,其中必然包括基础设施发展的资金。姑且不论这种做法是否正确,但在目前农民处于收入弱势的情况下继续剥夺农民可能因基础设施建设而带来的土地升值明显是不恰当的。

  

  在农村土地因基础设施建设升值的同时,城市土地也是如此。比如,北京因兴建五环路而导致周边房地产升值,国家从未考虑将其升值部分拿走。既然如此,为何农民就不能享受同等待遇?此外,基础设施的建设往往涉及因公共利益的征地,而因公共利益需要的征地补偿往往很低,其周边农民已经为此付出不成比例的代价。从公平角度出发,这些农民的其他土地的升值理应为这些农民享受。

  

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