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我国“契约型基金”的信托定位
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[ 蔡概还 ] 机构:[ 全国人大财经委 ]
  投资基金按照组织形式的不同,通常可以有四种不同的法律模式,即信托制、公司制、合伙制和合同制。我国上世纪未引进投资基金制度的时候,因为尚未建立信托和有限合伙的法律制度,而公司型基金因未能处理好与公司法的关系而难以发展,同时合同型基金又不能体现基金诸如财产独立等独特特征,故折衷采用了"契约型"的概念。这在当时不失为一种明智之举。但随着这些年我国基金业的不断发展,缺乏法律理论支撑的"契约型基金"碰到了一些迷惘,如基金性质不明和当事人关系含糊等,急需法律的重新定位。下面,我就此谈一点个人看法。

  一、我国"契约型基金"应正名为信托制基金"契约"一词并非法律用语,去年我国信托法颁布后,"契约型基金"作为权宜之称呼,已具备了改称的法律基础。在国外,这种类型的投资基金在其名称中一般带有"信托"字样,如日本、韩国和我国台湾地区称为证券投资信托,英国和香港地区称为单位信托(UnitTrust)等。同时,这种类型的基金在具体运作中一般都要遵循信托原理。例如日本的证券投资信托,其本身就属于信托业务的一种。再如我国香港地区,其《单位信托及互惠基金守则》第四章第一节规定,根据信托成立的计划必须委任受托人,受托人将按照信托法的一般原则履行其职责。鉴于此,我国的"契约型基金"在称谓上应体现信托字样为宜。据了解,目前我国正在制定的证券投资基金法草案中,已经将"契约型基金"更名为信托制基金。这样更名的好处,一方面可以在符合国际通行做法的基础上切合国情,尽量减少法律重新定位给基金运作带来负面影响,同时有利于投资基金制度与信托法、合同法等法律之间的协调与衔接,避免相互之间的矛盾和冲突,从而推动我国基金业的健康有序发展。

  二、信托制基金是信托基本原理在商事领域的具体运用和扩展

  有不少人认为信托制基金虽然冠之以"信托"字样,但与信托法并没有太多的直接关系。事实上,信托和信托制基金的基本原理是一致的,它们在制度设计上也相为呼应,只是各国在其具体设置上各有各自的特点。但无论如何设置,同一个国家都注意了对信托和信托制基金的共性衔接,在立法上也相互配套。笔者认为,信托制基金的运作不能脱离信托法,但它对信托基本原理不只是单纯的遵循,同时更是一种具体运用和扩展。因为我国信托法属于民法范畴,它对信托的定义、信托的设立、信托财产以及信托当事人各方权利义务等的规范,是一般性的原则规定,并不囿于调整我国信托投资公司的经营管理活动,而是适用于我国所有的信托活动。同时,它只规定了信托基本原理,未对商事信托(或称营业信托)作出具体规定,为了规范我国的商事信托活动,同时推动商事信托事业的发展,应视情况进一步就商事信托制定有关法律法规。

  信托制基金作为一种现代投资(相关,行情)工具,其原理正是在商事方面对信托基本原理的遵循、运用和扩展。如信托法中规定的受托人条件和要求较低,适用于包括民事、营业和公益信托在内的所有受托人,具有普遍性和一般性。而信托制基金中履行受托职能的人只遵守信托法的有关规定是不够的,它有严格的条件限制,一般人不得担任。因此,信托制基金在遵守信托基本原理的前提下,有必要在商事领域作出自己的一些特殊规定,以进一步规定和细化基金当事人的权利、义务和职责等。

  三、信托制基金宜分解受托人职能,即基金管理人受托管理基金资产、基金托管人受托保管基金资产,两者在各自职责范围内独立承担相应责任目前,世界各国对信托制基金通常设立了受托人,其具体做法大致有以下四种:一是基金托管人作为受托人。它以日本为代表,按照日本证券投资信托法第25条的规定,受托人为信托银行,其主要职能是按照委托人的意图,计算和管理基金资产。二是在基金管理人、基金托管人之外单独设立受托人,同时受托人和基金托管人可以是同一人。它以我国香港地区为代表。三是基金管理人为受托人。它以澳大利亚为代表,澳大利亚原本是要单独设立受托人的,近年来为加强对基金管理人的监督,已将受托人和基金管理人进行了合并。四是基金管理人、基金托管人为共同受托人。它以英国为代表,按照英国1986年金融服务法第81节的规定,传统信托法上的受托人职责由单位信托中的基金管理人与基金保管人分担,基金管理人是单位信托的管理受托人,基金保管人是单位信托的保管受托人。

  笔者认为,以上四种做法均不切合我国的实际情况,理由在于:一是上述前三种情形,即以基金管理人、基金托管人作为受托人或者在两者之外单独设立受托人,他方作为受托人的代理人,难以直接追究其法律责任。为此,日本已于前年修改了证券投资信托法,在规定基金托管人为受托人的同时,规定基金管理人应当履行部分受托职责,以便于投资者利益受到损害时直接对侵权人提起诉讼。二是共同受托人的提法在信托法中有特定含义,即共同受托人要共同处理信托事务并相互承担连带赔偿责任,难以适用于我国基金管理人和基金托管人的现有关系。

  结合国际通行做法和我国实际,笔者认为信托型基金宜实行"受托人职能分解",即基金管理人受托管理基金资产、基金托管人受托保管基金资产,两者共同承担起受托人的职责,构成一个完整的受托人,并在各自职责范围内独立承担相应责任。这样设计的原因,一是因为基金管理人、基金托管人均处在管理处分基金资产的中心位置,两者的行为都关系到投资者的切身利益。二是符合我国的实际情况,因为在我国现行信托制基金的运作中,基金管理人与基金托管人分别独立承担着相应职责,即基金管理人依法承担管理基金财产、基金托管人依法承担保管基金财产并监督基金管理人的投资运作等。三是避免基金管理人、基金托管人因过错造成基金资产损失时承担连带赔偿责任。

2002年8月12日17:47

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