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私募股权基金合同主要条款解析

原标题:私募股权基金合同主要条款解析

2020年9月24日,由东莞松山湖高新技术产业开发区管理委员会科技教育局主办,圆点商学院、东莞松山湖基金小镇承办线上课程“私募股权合同主要条款解析”。

以下为本次课程嘉宾恒泰证券资产托管部产品总监、圆点商学院特邀讲师樊继徽分享内容的文字版整理:

近年来,无论是监管、备案,甚至是基金托管人,对私募股权基金的要求整体趋严,特别是2020年4月1日新版《私募投资基金备案须知》实施后,从存续期限、运作方式等方面对私募股权基金作出了更为明确的规定。因此,在当前强监管的环境下,如果结合管理人与产品自身需求,设计出一款要素齐全、文本规范的基金合同,提高备案效率与资金利用率,就显得至关重要。

合同版本及合同拟定注意事项

说到合同,很多人第一感觉是枯燥、无趣。的确,一份合同,结构简单的可能五六十页,结构复杂的甚至七八十页,除了与产品要素密切相关的条款以外,还有大量相对制式的文本,没有足够的耐心,很难从头到尾认真读完,因此,潜在的文本错误、漏铜、甚至是法律纠纷隐患就由此产生了。

基金合同作为基金产品的直观展现,合同写得好,不仅能够充分体现管理人专业性、体现产品特点,还能提高备案效率;合同写得不好,会出现各种错误,影响产品募集及后续运营,严重的甚至需要签署补充协议进行修正,不仅影响投资者体验(产品封闭运作、募集结束方可提交备案,如投资者人数较多,则耗时耗力),而且还会影响备案进度,降低资金利用率。

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# 合同版本

相信大家都有感觉,尽管当前合同版本众多,但从合同框架到文本内容不会有太大的差别,这是因为都参考了 2016年7月实施的《私募投资基金合同指引》

合同指引发布实施前,市场没有相对固定可参考的合同版本,合同形式多样化,合同指引的发布实施,规范了各类合同的文本形式、条款章节等。

当然,合同版本随着各类规定的执行也是在不断更新的,近年来对合同版本影响比较大的规定包括:

《私募投资基金募集行为管理办法》——2016年7月

《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》——2017年6月

《私募投资基金备案须知》——2018年1月

《私募投资基金命名指引》——2018年11月

除了以上规定,还有两项对当前发行私募股权基金非常重要的规定,分类是:

1、 私募投资基金备案须知——2019年12月(简称备案须知)

协会于2019年12月23日发布了《私募投资基金备案须知》,按照“新老划断”原则,协会于 2020 年 4 月 1 日起,不再办理不符合本须知要求的新增和在审备案申请。

2、关于加强私募投资基金监管的若干规定(征求意见稿)——2020年9月 (简称征求意见稿)

为了规范私募投资基金业务活动,保护投资者和相关当事人的合法权益,促进私募基金行业健康发展,防范金融风险,征求意见稿进一步从管理人主体、基金产品的募集、投资、运营等方面提出了更高的要求。

关于备案须知,市场解读较多,其从托管要求、风险揭示书、募集完毕、封闭运作等方面对私募股权基金进行了规范,影响较大。

关于加强私募投资基金监管的若干规定(征求意见稿)虽然尚处于征求意见稿阶段,但其中相关要求亦值得管理人充分关注。

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# 合同拟定注意事项

1、充分了解产品结构及要素

这样才能在合同拟定过程中形成立体化概念,前后呼应,降低差错率。

2、熟悉掌握相关法规

3、杜绝文本错误

包括错别字、标点符号、颜色、格式等。

4、表述前后一致

合同文本具有连续性,同样的内容或要素在一份合同中可能反复出现多次。

产品要素解析

产品要素是拟定基金合同的基础和前提,是基金合同构成的零件,产品要素的缺失或模糊不清,基金合同必然无法推进,因此,准确地确定产品要素对基金合同而言至关重要。

首先我们来看一下基金产品的生命周期及合同周期,从生命周期角度来看,正常运营的基金产品大致会经历以下阶段:

基金合同签署→基金募集→基金成立→基金备案→投资运作→运营维护→基金退出→终止清算

从合同周期来看,依次为:

确定产品要素→合同拟定及用印→合同签署→合同成立→合同生效→合同终止

具体的产品要素构成上,不同结构的产品可能略有不同,但大致都包括:

基金名称、管理人、托管人、投资者、基金服务机构、存续期限、运作方式、费用安排)、投资范围、投资策略、业绩报酬、收益分配等。

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# 基金名称

说到基金名称,很多人的反应会是:这还用说吗?是的,基金名称很简单,但也不是随便能命名的,协会于2018年11月发布了《私募投资基金命名指引》,其中与私募股权基金相关的要求主要包括:

1、私募投资基金名称不得明示、暗示基金投资活动不亏损或者承诺最低收益,不得含有“安全”、“保险”、“避险”、“保本”、“稳赢”等可能误导或者混淆投资人判断的字样,不得违规使用“高收益”、“无风险”等与私募投资基金风险收益特征不匹配的表述。

2、私募投资基金名称不得使用“资管计划”、“信托计划”、“专户”、“理财产品”等容易与金融机构发行的资产管理产品混淆的相同或相似字样。

3、私募股权投资基金名称中可以使用“创业投资”、“并购投资”、“基础设施投资”或者其他体现具体投资领域特点的字样。如未体现具体投资领域特点,则应当使用“股权投资”字样。

4、契约型私募投资基金名称应当简单明了,列明私募投资基金管理人全称或能清晰代表私募投资基金管理人名称的简称。

5、契约型私募投资基金名称中应当包含“私募”及“基金”字样,避免与公开募集投资基金混淆。

关于基金名称,在命名指引发布实施当时,由于基金名称不规范备案被退回的案例十分常见,直至现在,仍然偶有发生,在此特别提示:基金命名时一定要注意,切勿因小失大。

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# 管理人

备案须知:(三)【管理人职责】管理人应当遵循专业化运营原则,不得从事与私募投资基金有利益冲突的业务。管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责原则切实履行受托管理职责,不得将应当履行的受托人责任转委托。私募投资基金的管理人不得超过一家。

这里值得注意的是,备案须知明确规定了私募投资基金的管理人不得超过一家。

征求意见稿:第三条 私募基金管理人应当在名称和经营范围中标明“私募基金”“私募基金管理”等体现受托管理私募基金特点的字样。私募基金管理人的注册地与主要办事机构所在地应当设于同一省级、计划单列市行政区域内。

征求意见稿:第四条 私募基金管理人不得管理未依法备案的私募基金,不得直接或者间接从事民间借贷、担保、保理、典当、融资租赁、网络借贷信息中介、场外配资等任何与私募基金管理相冲突或者无关的业务。

征求意见稿:第五条 私募基金管理人的出资人不得有代持、循环出资、交叉出资、层级过多、结构复杂等情形,不得隐瞒关联关系或者将关联关系非关联化。

征求意见稿对管理人作出了较多要求,对于其中某些条款,管理人可能会有疑惑,当然相关条文也可以等最终成文的正式规定,但不难看出,监管机构对管理人的运作是提出了更高要求的,这里跟大家分享一条备案反馈:

“补充意见:1、管理人2018年管理费、业绩报酬收入为何为零,管理人近两年如何维持机构正常运营?维持机构正常运营资金来源何处?2、请出具员工花名册名单、并出具员工缴纳社保以及工资流水证明。3、机构是否有正常经营具体办公地点,租房成本如何,出具相应租房合同及流水证明。”

备案反馈也从侧面印证了征求意见稿对管理人的一些要求。

关于管理人,最后还有几项提示:

1、双管理人产品不能备案,有限合伙基金双GP、单一管理人可备案。

2、有限合伙基金采用委托管理模式,受托管理人需与GP具有强关联关系。

3、建议管理人排查自身或者关联方是否有从事p2p、借贷、保理等与私募投资基金有利益冲突的业务。

4、建议管理人排查自身在工商系统或者协会系统中是否有异常信息公示、是否有未完成重大事项变更。

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# 托管人

备案须知:(四)【托管要求】契约型私募投资基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管,基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外。私募资产配置基金应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的,应当由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管。

备案须知明确了对契约型基金的托管要求,虽然备案须知留有余地给出了一定的豁免条件,但从实操角度来看可实现度不高。

提示:

1、备案须知规定通过特殊目的载体进行间接投资的私募投资基金必须托管,【2018年12月私募基金管理人登记须知】特殊目的载体:已登记私募基金管理人为某只基金的设立或投资目的,出资或派遣员工专门设立的无管理人员、无实际办公场所或不履行完整管理人职责的特殊目的载体。

2、有限合伙基金全体合伙人一致同意不托管的,应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

3、若有限合伙基金不托管,其仍需签署募集账户监管协议,否则备案不能通过。

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# 投资者

备案须知:(六)【穿透核查投资者】以合伙企业等非法人形式投资私募投资基金的,募集机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者,并合并计算投资者人数。投资者为依法备案的资产管理产品的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规定,通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式,变相突破投资者人数限制或者其他监管要求。

备案须知:(七)【投资者资金来源】投资者应当确保投资资金来源合法,不得汇集他人资金购买私募投资基金。募集机构应当核实投资者对基金的出资金额与其出资能力相匹配,且为投资者自己购买私募投资基金,不存在代持。

提示:

1、备案须知明确了私募基金穿透核查投资者的标准,投资者为依法备案的资产管理产品的,不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。

2、投资者相关事项当前备案反馈较多。投资者为机构(非已备案私募基金产品)的,建议提前准备的合格投资者证明材料包括但不限于审计报告、资产负债表、投资款的出资能力证明等;投资者为自然人的,建议提前准备合格投资者证明材料包括但不限于工资流水、银行存款证明、账户明细等。

这里有一条备案反馈:补充意见:请上传所有90后投资者的出资能力证明材料。”,由此可以看出,合格投资者的资质认定是协会比较关注的。

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# 存续期限

备案须知:(十七)【约定存续期】私募投资基金应当约定明确的存续期。私募股权投资基金和私募资产配置基金约定的存续期不得少于 5 年,鼓励管理人设立存续期在 7 年及以上的私募股权投资基金。

备案须知明确规定了对股权类产品存续期限的要求。

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# 运作方式

备案须知对运作方式作出了明确的要求,这也是备案须知对私募股权基金影响最大的部分之一。

备案须知:(十一)【封闭运作】私募股权投资基金(含创业投资基金,下同)和私募资产配置基金应当封闭运作,备案完成后不得开放认/申购(认缴)和赎回(退出),基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、对违约投资者除名或替换以及基金份额转让不在此列。

已备案通过的私募股权投资基金或私募资产配置基金, 若同时满足以下条件,可以新增投资者或增加既存投资者的认缴出资,但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的 3 倍:

1、基金的组织形式为公司型或合伙型;

2、基金由依法设立并取得基金托管资格的托管人托管;

3、基金处在合同约定的投资期内;

4、基金进行组合投资,投资于单一标的的资金不超过基金最终认缴出资总额的 50%;

5、经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过。

备案须知关于运作方式的规定对私募股权基金有很大的影响,首先是基本终结了“先备案、后募集”的运营模式;其次虽然对封闭运作给出了一定豁免条件,但不包括契约型基金,且条件相对严格,如果有此类安排的管理人,一定要跟托管人及基金服务机构充分沟通相关条件如何判定。

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# 投资范围

备案须知:(三十四)【股权投资范围】私募股权投资基金的投资范围主要包括未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票、可转债、市场化和法治化债转股、股权类基金份额, 以及中国证监会认可的其他资产。

征求意见稿:第八条 不得直接或者间接将私募基金财产用于下列投资活动:

(一)借(存)贷、担保、明股实债等非私募基金投资活动,但是私募基金以股权投资为目的,按照合同约定为被投企业提供1 年以下借款、担保除外;

(二)投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等类信贷资产、股权或其收(受)益权;

(三)从事承担无限责任的投资;

(四)法律、行政法规和中国证监会禁止的其他投资活动。

私募基金有前款第(一)项规定行为的,借款或者担保到期日不得晚于股权投资退出日,且借款或者担保总额不得超过该私募基金财产总额的20%,多次借款、担保的金额应当合并计算;证监会另有规定的除外。

关于投资范围,其实近年来不断有相关规定对其进行约束,这里需要特别注意的是征求意见稿中提到了明股实债,并且对以股权投资为目的的股东借款比例、期限以及计算口径进行了规定,这是需要管理人充分关注的。

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# 费用安排

征求意见稿:第九条 私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:

(九)利用私募基金财产或者职务之便为自身或者投资者以外的人牟取利益、进行利益输送,包括以咨询费、手续费、财务顾问费等形式向私募基金投资标的及其关联方收取费用等;

可以看出,合同中各项费用应合理设置,不能随意设置费用类别。

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# 业绩报酬、收益分配

备案须知:(十三)【禁止刚性兑付】管理人及其实际控制人、股东、关联方以及募集机构不得向投资者承诺最低收益、承诺本金不受损失,或限定损失金额和比例。管理人或募集机构使用“业绩比较基准”或“业绩报酬计提基准”等概念,应当与其合理内涵一致。

征求意见稿:第六条 私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为:

(四)夸大、片面宣传私募基金,包括使用安全、保本、零风险、收益有保障、高收益、本金无忧等可能导致投资者不能准确认识私募基金风险的表述,或者向投资者宣传预期收益率、目标收益率、基准收益率等类似表述;

征求意见稿:第九条 私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:

(五)不公平对待不同私募基金财产或者不公平对待同一私募基金的不同投资者;

(六)私募基金收益不与投资项目的资产、收益、风险等情况挂钩,包括不按照投资标的实际经营业绩或者收益情况向投资者分红、支付利息等;

相较于证券类产品,股权类产品业绩报酬及收益分配较为简单,通用做法为即退即分或到期一次性分配,业绩报酬与收益分配挂钩,按照合同约定进行提取,但需要注意的是,“业绩比较基准”等词汇一定要慎用,并且在募集、宣传过程中不得对基金收益等有误导性或夸大陈述,在实际收益分配时,需要公平对待投资者,不得以各类形式的做法对投资者收益进行分档或区别对待。

以上是私募股权基金大致产品要素,产品要素确定后,便可以开始拟定基金合同,除了上述产品要素的相关问题,在基金合同拟定过程中,还有哪些注意事项呢?

合同主要条款解析

关于基金合同,其中有相当一部分内容是不需要修改的,但是,从合同整体角度出发,还是强烈建议管理人至少通读一遍基金合同,这样会更有利于管理人理解各条款及其对应关系、以及明确各方当事人在合同中的权利义务。

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# “风险揭示书”章节

关于风险揭示书,有人可能会以为这不就是制式条款吗?而且内容又多又繁琐。如果有此类的潜意识,那就错了,风险揭示书部分是当前股权类产品备案被退回最常见的原因之一。

《私募投资基金备案须知》——2018年1月

私募基金管理人应对投资人进行充分的风险揭示。根据《私募投资基金风险揭示书内容与格式指引》,私募基金管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分,重点对私募基金的资金流动性、关联交易、单一投资标的、产品架构、底层标的等所涉特殊风险进行披露。私募基金风险揭示书“投资者声明”部分所列的签字项,应当由全体投资人逐项签字确认。

备案须知:(九)【风险揭示书】管理人应当向投资者披露私募投资基金的资金流动性、基金架构、投资架构、底层标的、纠纷解决机制等情况,充分揭示各类投资风险。私募投资基金若涉及募集机构与管理人存在关联关系、关联交易、单一投资标的、通过特殊目的载体投向标的、契约型私募投资基金管理人股权代持、私募投资基金未能通过协会备案等特殊风险或业务安排,管理人应当在风险揭示书的“特殊风险揭示”部分向投资者进行详细、明确、充分披露。

备案须知:(二十二)【维持运作机制】基金合同及风险揭示书应当明确约定,在管理人客观上丧失继续管理私募投资基金的能力时,基金财产安全保障、维持基金运营或清算的应急处置预案和纠纷解决机制。

风险揭示书应如实、详尽的进行披露,根据产品结构的不同,个性化调整相关条款,按照协会要求把相关风险事项写全,这里跟大家分享一个备案反馈:“补充意见:1、基金合同:未约定维持运作机制;2、风险揭示书:未约定维持运作机制”。

提示:因风险揭示书备案被反馈的情况较为常见,风险揭示书条款应按照相关规定尽可能写全;同时,风险揭示书内容较多,拟定时应多加细心,避免出现文本错误、前后不一致等情形。

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# “投资者告知书”章节

投资者告知书其实很简单,主要是披露产品募集户以及打款路径,这里做一个延伸,相信大家都知道账户监督机构这个概念,那这个概念是从何而来的呢?

《私募投资基金募集行为管理办法》——2016年7月

引入募集结算资金专用账户监督机构

募集机构应当与监督机构签署账户监督协议,明确对私募基金募集结算资金专用账户的控制权、责任划分及保障资金划转安全的条款;监督机构包括中国证券登记结算有限责任公司、取得基金销售业务资格的商业银行、证券公司以及中国基金业协会规定的其他机构。

提示:有限合伙基金可以不托管,但需要有募集结算资金专用账户监督机构,并签署对应的监管协议。

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# “私募基金的分类(分级)安排”章节

当前私募股权基金产品主要以平层结构为主,因此本章节文本内容非常简单。但大家可能会听说过,以前是存在过所谓的分期、分投资单元的产品的,如果是这一类产品,在私募基金的分类(分级)安排章节会做详细的表述,当然,这类产品因为风险高、运作不规范的原因早已被禁止,备案需要和征求意见稿对此也有规定。

备案须知:(十四)【禁止资金池】管理人应当做到每只私募投资基金的资金单独管理、单独建账、单独核算,不得开展或者参与任何形式的“资金池”业务,不得存在短募长投、期限错配、分离定价、滚动发行、集合运作等违规操作。

备案须知:(十五)【禁止投资单元】管理人不得在私募投资基金内部设立由不同投资者参与并投向不同资产的投资单元/子份额,规避备案义务,不公平对待投资者。

征求意见稿:第九条私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:

(一)未对不同私募基金单独管理、单独建账、单独核算,或者将其固有财产、他人财产混同于私募基金财产,或者将不同私募基金财产混同运作,资金与资产无法明确对应;

(三)开展或者参与具有滚动发行、集合运作、期限错配、分离定价等特征的资金池业务;

4、“私募基金的募集”章节

(1)关于私募基金的募集,首先跟大家分享直销机构与代销机构的区别,所谓直销机构是指管理人;关于代销机构,2016年7月施行的《私募投资基金募集行为管理办法》规定:

私募基金管理人委托基金销售机构募集私募基金的,应当签订基金销售协议,并将协议中关于私募基金管理人与基金销售机构权利义务划分以及其他涉及投资者利益的部分作为基金合同的附件。

此外,征求意见稿:第六条 私募基金管理人、私募基金销售机构及其从业人员在私募基金募集过程中不得直接或者间接存在下列行为:

(八)委托不具有基金销售资格的单位或者个人从事资金募集活动;

其次,直销路径与代销路径的资金划付过程也不相同。

直销机构资金划付途径:投资者账户、直销机构募集结算资金专用账户、注册登记账户、托管户、对外投资。

代理销售机构资金划付路径:投资者账户、代理销售机构资金归集账户、注册登记账户、托管户、对外投资。

(2)关于募集期限,管理人可与托管人及基金服务机构确认灵活调整,但不建议期限过长,期限过长可能会导致备案时合同文本与相关新规不匹配,导致需要签署补充协议修改基金合同。

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# “私募基金的成立与备案”章节

基金募集完毕后,即可成立并提交备案。

备案须知:(十)【募集完毕要求】管理人应当在募集完毕后的 20 个工作日内通过 AMBERS 系统申请私募投资基金备案,并签署备案承诺函承诺已完成募集,承诺已知晓以私募投资基金名义从事非法集资所应承担的刑事、行政和自律后果。

本须知所称“募集完毕”,是指:

1、已认购契约型私募投资基金的投资者均签署基金合同,且相应认购款已进入基金托管账户(基金财产账户);

2、已认缴公司型或合伙型私募投资基金的投资者均签署公司章程或合伙协议并进行工商确权登记,均已完成不低于 100 万元的首轮实缴出资且实缴资金已进入基金财产账户。管理人及其员工、社会保障基金、政府引导基金、企业年金等养老基金、慈善基金等社会公益基金的首轮实缴出资要求,可从其公司章程或合伙协议约定。

备案须知:(二十)【公司型与合伙型基金前置工商登记和投资者确权】公司型或合伙型私募投资基金设立或发生登记事项变更的,应当按照《公司法》或《合伙企业法》规定的程序和期限要求,向工商登记机关申请办理登记或变更登记。

本章节需要注意的事项包括:

(1)备案须知明确要求募集完毕后相应认购款已进入基金托管账户(基金财产账户),因此,部分管理人采用募集户回单进行备案的做法不符合备案须知规定。

(2)备案须知明确要求公司型与合伙型基金前置工商登记和投资者确权,对于此类基金,募集完毕后应及时提交工商变更登记申请。

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# “私募基金的申购、赎回与转让”章节

因股权类基金多为封闭运作,故此章节内容较为简单,需要注意的是份额转让不属于申购及赎回行为,不受产品封闭运作的影响。

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# “当事人及权利义务”及“私募基金份额持有人大会及日常机构”章节

此章节基本为制式合同文本,相关信息填写完整即可,但需要特别注意的是,因为是权利义务条款,所以合同当事人中有人修改此类条款时,其他当事人一定要提高敏感度。

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# “私募基金的投资章节”

本章节重要内容较多,且均与投资相关。

(1)是投资经理,如果合同中体现了投资经理,一定需要注意确保其具有从业资格。

(2)投资目标、投资策略

个性化条款,管理人可以根据产品实际情况个性化调整,但原则是不能出现不合理或过于夸张表述,否则可能会被反馈解释相关合理性。

(3)投资范围

投资范围条款非常重要,事关投资运作能否顺利进行,建议投资范围条款与托管人充分沟通,保证相关条款内容无歧义且与实际情况一致,对应的投资协议可提前发送托管人审核。

此外,备案须知:(十二)【备案前临时投资】私募投资基金完成备案前, 可以以现金管理为目的,投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工具。

协会对备案前能否投资、以及可投资品种作出了规定,如果管理人确有需求在备案前进行以现金管理为目的的临时投资,可在合同中进行约定。

备案须知:(三十五)【股权确权】私募股权投资基金入股或受让被投企业股权的,根据《公司法》、《合伙企业法》,应当及时向企业登记机关办理登记或变更登记。管理人应及时将上述情况向投资者披露、向托管人报告。

协会明确要求了投资完成后,管理人应及时进行工商确权变更。

备案须知:(三十六)【防范不同基金间的利益冲突】在已设立的私募股权投资基金尚未完成认缴规模 70%的投资(包括为支付基金税费的合理预留) 之前,除经全体投资者一致同意或经全体投资者认可的决策机制决策通过之外,管理人不得设立与前述基金的投资策略、投资范围、投资阶段均实质相同的新基金。

关于此规定,这里也有一个备案反馈分享:“请结合电话沟通,说明同时设立架构相同、投资者相同、投资标的相同的三只基金的原因,是否是为了规避200人限制,请结合项目实际运作安排,合理安排备案基金数量”

(4)关联交易

这部分内容对股权基金是非常重要而且比较敏感的。

备案须知:(十九)【关联交易】私募投资基金进行关联交易的,应当防范利益冲突,遵循投资者利益优先原则和平等自愿、等价有偿的原则,建立有效的关联交易风险控制机制。

管理人不得隐瞒关联关系或者将关联交易非关联化,不得以私募投资基金的财产与关联方进行利益输送、内幕交易和操纵市场等违法违规活动。

管理人应当在私募投资基金备案时提交证明底层资产估值公允的材料(如有)、有效实施的关联交易风险控制机制、不损害投资者合法权益的承诺函等相关文件。

征求意见稿:第九条私募基金管理人及其从业人员从事私募基金业务,不得有下列行为:

(四)使用私募基金财产直接或者间接投资于私募基金管理人、控股股东、实际控制人及其实际控制的企业或项目等套取私募基金财产的自融行为;

征求意见稿:第十一条 私募基金管理人不得从事损害基金财产或者投资者利益的关联交易等投资活动。私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度,对关联交易定价方法、交易审批程序等进行规范。投资前应当取得全体投资者或者投资者认可的决策机制决策同意,投资后应当及时向投资者充分披露信息并向基金业协会报告。

可以看出,关联交易不是不能做,但如果确实涉及关联交易,一定要向投资者充分披露,不能通过关联交易损害投资者利益,涉及的关联交易必须是真实的投资行为,不能通过关联交易套取私募基金财产。

(5)风险收益特征

风险收益特征需要遵循客观原则,对于股权类的产品,一般来说风险相对较高,如果说合同中写低风险或中低风险,除非能给出合理解释,否则是不行的。

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# “私募基金的财产”章节、“交易及清算交收安排”章节、“投资指令的发送、确认与执行”章节、“越权交易”章节

这些章节多为运营操作制式条款,对于股权类的产品,此类章节中与之不匹配的证券类产品相关表述,建议删除。

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# “估值与会计核算”章节

此章节中需要注意估值方法条款,此条款需要涵盖投资范围中所有的投资品种。

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# “私募基金的费用与税收”章节

关于费用章节,需要掌握一个原则,只要是基金运营过程中需要涉及的费用,合同条款中一定要体现,否则可能导致无法顺利支取相关费用。

(1)最常见的三项费用,管理费、托管费、基金服务费,由于现在股权类产品大多为封闭运作,因此,费用计提方法可以很简单,采用前端一次性计提一年或多年费用,需要注意的是,费用设计需合理,且不要出现过高的费率水平,否则可能会被反馈解释合理性,并且过高的费率水平一定程度上也可能会损害投资者利益。

如果需要采用特殊或复杂的费用计提方式,需要提前与托管人及基金服务机构沟通。

(2)业绩报酬,对于股权类产品而言,业绩报酬条款相对简单,股权类产品常见的业绩报酬计提方式多为清算时按比例计提、或待投资者本金分配完成后按比例计提;业绩报酬条款涉及基金管理人与投资者的利益,与收益分配挂钩。业绩报酬条款较为重要且容易产生纠纷,建议与托管人及基金服务机构充分沟通确认。

以上便是除产品要素涉及条款外,合同文本中其他需要注意事项,其中未涉及的制式条款,再次建议大家在合同拟定时至少都通读一遍,且合同拟定时一定要足够耐心,保持头脑清醒。

产品设计及合同拟定建议

1、熟悉与产品相关的法规、自律规则

2、产品结构不宜过于复杂

越复杂、越容易出错,且需要准备更多资料,一旦发生纠纷,权责义务也更加复杂。

3、与托管人、基金服务机构充分沟通

4、提前准备相关资料

分享嘉宾

樊继徽

恒泰证券资产托管部产品总监、圆点商学院特邀讲师,长期从事资管产品、私募基金的结构设计、合同撰写、顾问咨询等工作,熟知产品生命周期各个环节实务操作。对接各类管理人上百家,包括二级市场知名私募及投资顾问、知名PE机构、大型三方财富机构、基金销售公司等,为管理人在产品设计过程中提供了全方位的建议。

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