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搜狐财经频道独家发起的国企产权改革大讨论，已经波及整个中国理论界与传媒界。伴随着这场讨论的深入，不同学者之间的观点碰撞正在孕育着国企改革的大智慧。虽然各界学者在讨论中求大同，亦存大异，但如何关注国企改革中的立法问题已经成为共识。
为探求当前国企改革与国资立法问题，搜狐财经频道与中国政法大学民商经济法学院2004年10月14日在中国政法大学学院路校区图书馆学术报告厅共同组织了“国企改革与国资立法研讨会”。首都经贸大学教授、经济学家刘纪鹏与中国政法大学教授、法学家、博士生导师李曙光共话国企改革与国资立法。中国政法大学教授、博士生导师徐晓松主持对话并参与了讨论。三位学者就“国退民进”过程中的公平和效益、MBO问题与国企转让中的程序公平、国企改革的方向及路径、产权改革与经营者信托责任、我国国有资产法立法的框架及要点、如何看待民营企业与国有企业改革的关系等话题进行了热烈的交流。此文系搜狐财经根据李曙光教授的谈话实录整理成文，题目系搜狐财经编辑所加。>>进入国企产权改革专题
从中国改革一启动，国有企业改革就一直是中国改革的焦点、难点、重点问题。走到今天我本人也坚持这么一个观点，中国目前对产权的讨论是基于不同利益集团，不同的利益群体对国有企业产权改革不同理解，甚至是一些误解而出现了分歧这么大的看法。我本人认为中国不能走俄罗斯的道路，俄罗斯的休克疗法我认为有点类似于我们早年的革命，1911年的革命，革命并没有给中国带来长久的一个稳定、和平、理性的社会发展。所以，我认为俄罗斯的休克疗法即使给我们中国这样的机会，我们中国也不应该选择。第二，一定不能够走绝对平均分配的道路，所谓的公平分配，有可能会演化成历朝历代的农民革命追求：“不患寡而患不均”，所以在国有企业改革过程中，我也不赞成要采取绝对平均分配的办法。所以26年的国有企业改革，正是基于计划经济体制下，中国国有企业它的效率低下，经营不善，可以说也是非常大的浪费，这样一种结构和机制下，我们选择了这样一个国有企业改革的道路，这条道路我个人认为走到今天有他自身的合理性，虽然里边有很多问题，但是有他的合理性。对这个大争论，我一直认为国有企业改制和产权改革的方向不能够改变，网上有说我反对国企产权改革的，这是胡说。
国企改革之初就应该纳入法制轨道
我们很早就参与和推动国有企业产权改革。当然我们主要从法律角度参与。我一直认为国有企业改革从改革之初就应该纳入法制轨道。从法律角度如何看待我们这场争论和国有企业产权改革，很重要的问题现在想说的，我们很多人对于法律的认知，包括很多网民对法律的认知还是把法律仅仅看作是公平，把它的价值唯一化，我认为这个见解是不准确的。法律不仅讲公平还要讲效率。事实上法律包含的价值既有公平又有效率，法律我认为是在公平和效率之间寻找一个平衡点，也就是说法律要给人一个非常稳定、长远的预期。所有参与市场经济游戏的人，它都有一个稳定的预期。可以说只有大家有了稳定的预期，我们法律真正的效率才出来。所以我一直认为法律不是纸上的条文，不是摆在书台高架上的一纸具文，他是活的。也就是说法律的正义性、公平性、效率性是在实践当中体现出来的。从这个角度来讲，我认为法律这个游戏规则是所有利益集团、利益主体参与博弈的结果，只有大家充分参与了，制定出来的规则、制定出来的法律才是最公平、最有效率的。这里才会体现法律本身自身的公平和效率的价值。 在这样一场大争论当中，有人认为法律界失语了，有人说法律界没有人吭声，为什么法律界不承担自己的社会责任？实际我认为这种见解是错误的，我们很长时间之前就参与国有企业产权改革，而且对国有企业改革当中出现的很多问题，我们也希望通过法制程序、法制手段、法律方法、法律思维不断地校正改革的轨道。 有人认为中国国有企业改制和产权改革没有法治或者法制缺位，这个说法我也认为是不准确的。实际我们国有企业改革一直以来，到现在应该说法律非常多，从《宪法》到《全民所有制企业法》，到近年来颁布的一系列法律当中，包括《公司法》，都是对国有企业、国有资产非常强调保护的。特别这么多年，中央政府和地方政府都推出很多关于国有企业流动转让这样一些具体的政策，包括今年的规范国有企业改制的意见，国有企业产权转让的规定，以及最近国资委推出来的企业重大法律纠纷的处理意见的征求意见稿。我们在这块法律法规政策不少，中国很大的问题，我认为是战略的问题，包括法治战略的问题，这样一些法律第一没有整体的战略设计，这些法律之间是相互冲突、相互矛盾，或者它的覆盖面很窄。第二，这些法律大多数和我们政策之治结合在一起，我一直有一个政策之治的观点，我们很多时候把法律当做政策性的宣言，当做一纸文件，没有当做要操作的规则，要大家遵守的规则，能够有法律救济的可诉性很强的，可以诉讼起来的规则，没有当成这样的。所以，我想可能很大的问题，我们之所以在中国改革过程当中不仅仅是国有企业改革，MBO过程当中，在很多时候实际都存在这么一个问题。什么问题呢？ 第一，法律弹性很大。第二执行主体不到位。第三没有建立一个可诉讼的机制。从这个角度来说，法律在这点有缺位。这跟我们整体的法律战略有关系。
法律界应该反思ＭＢＯ的中国变异
关于MBO，MBO作为国有企业改革非常重要的方式，我个人认为不能够说完全暂停。因为在全球经济一体化加速的情况下，世界各国还有很多新的企业组织形式，融资的方式和企业产权转让的交易形式，中国肯定会受到影响。中国既然作为全球经济家庭当中的一员，出现MBO这样一种方式，特别在国有企业改革当中出现这样一种方式，我认为非常正常。问题是我们MBO可以说在中国有很多特殊的环境，有很多特殊的个人，还有我们法律的瘸腿，几个因素，所以在MBO当中出现很多问题。 我们法律上讲的MBO，就是管理者收购，实际来自LBO，杠杆兼并，杠杆并购，LBO就是融资的方式，从哪儿融资？一般是以小搏大，以很小的资金搏比较大的资产，这个包括融资方式是通过银行贷款、发行垃圾债券、发行其它的次级债券，包括自己的融资来源。MBO过程中的程序合不合法。关于MBO实际从国有资产管理的角度，国有企业改革的角度， MBO在去年中国实施已经有一段时间以后就暂停了，我和王巍前几年最早写的关于中国MBO的书，1998年出版的，当时我们预言中国四年以后MBO将大行其道。所以去年出现问题，财政部把MBO暂停，今年国有企业改制又把MBO恢复了，但是这个恢复限制性很强。监管部门已经注意到MBO当中的问题，比如对MBO必须进行离任审计，企业的负责人、经营者，MBO的这些管理层的人，他不能参与MBO的决策，不能自买自卖，不得向本企业或者相关企业借款，也不得以本企业的资产作为融资抵押，要求程序是透明公开的，实际已经做了很严格的限制。当然现在中国上有政策、下有对策。一些人会想出很多办法，这个办法我想在一个不注重法制的社会当中，很可能出现法理上的违法犯罪现象。我们看到这是一个违法的交易，甚至是犯罪的交易。但是我们现代法制没有规范，没有详细到能够把这种不公平的交易让它无效，让它随着诉讼的提起无效，这是我们法律界应该反思的，应该完善的地方。 我想MBO的问题它从整个中国改革的角度来讲，有这么一个逻辑的链条。
首先国有企业改革改到一定地步的时候，感觉到我们原来搞活，而不是搞死国有企业的说法，不是很好。所以后来我们把搞活改成搞好国有企业。后来觉得搞好国有企业的说法也不是很好，搞好所有的国有企业既不可能，也没有必要。所以提出搞好国民经济，把国有的概念淡化了。这样一个背景下1994年推出了国有企业战略性重组的第一步，全国的兼并、破产、减员增效和股份制改革。我一直认为国有企业改革真正启动在94年开始，因为94年随着《公司法》的出台，现代股份制的推进，随着全国兼并破产加速，真正开始是在这个时候。由此引发了国有经济的战略性重组、战略性的调整，结构性的调整。结构性的调整就是我们现在讲的所谓国退民进，所有的政府应该从竞争性的领域退出来，政府持有的国有企业，应该放到市场上去，这个时候引发了各种各样的退出方式。MBO是退出方式的一种。从这个背景说明我们中国的MBO和西方市场经济比较成熟的国家MBO有一个背景上的不同，我们多多少少带有一种改革路径的方式和措施的选择这个意味。 第二关于MBO的问题像我们法律界的人，其实不是说没有研究问题，我们法律界一直在研究这样的问题，实际研究法律问题，我觉得经济学有一个很大的错误，一说到不遵守法律，就说是你们法律界的问题。恰恰是那些不关注法律的人他们自己的问题，这是一个很大的问题。因为所有人都关注法律的时候，所有人都参与到法律制定、立法和对法律纠纷关注的时候，这个时候法律才是有效的。我们法律人就是让大家关注法律，并不是法律人就应该具体解决一些人所造成的，或者说所有人造成的所有问题。我想这是我要做一个回应的。 MBO既然是出现这么多方式中的一种，我感觉现在跟西方有一个不一样的地方，西方的法制环境非常完善，并没有关于MBO的特别法律，并没有一部像中国目前很多人都说的要搞一部MBO法，甚至MBO的细节，资金来源问题，交易程序问题，自买自卖问题，搞得很细。西方很多成熟国家的MBO不是这样，因为他们所有的交易都有法律，不用搞一个专门的MBO法，他们基本上是按照契约，按照合同法的规则来走。金融的融资手段有融资法，涉及到并购，最后导致造成垄断，有反垄断法。所以市场经济的法律在西方比较成熟的市场经济国家，实际都已经比较完善了，不用搞一个专门的MBO法。当然MBO的交易过程当中，他可能会涉及到我们公司法里面欺诈性的交易，同业竞争的问题，特别对于收购不良资产的过程当中，发行垃圾债券的过程中会涉及到一些欺诈性的交易问题。最早发明MBO的“米尔肯”做了很多MBO，最后被抓起来判了四年刑。他的金融手段太创新了，有可能冲击到现有的法制规范。
ＭＢＯ变异与治恶不到位及诚信缺乏有关
如果拿中国来比较，反而MBO的法律法规，特别是政策规则远远多于西方国家，却没有效，问题在什么地方？即便中国有关于MBO这个那个的规定，还出现这么多问题，关键有两个原因： 一个是治恶的因素不到位。我们很多法律规定与经营者从MBO当中攫取的利润以及对它的处罚是不对价的，或者是不对称的。对经营者可能没有惩罚，他做了这个欺诈交易或者是他这个融资里边是侵吞了银行贷款，现在没有一个对他的惩罚机制，或者惩罚机制不到位。另外很大的一个问题，包括我们股市，证券市场，为什么出现江苏琼花这个问题，中小企业板上来一个月不到，出现第一例虚假报告的江苏琼花，证券市场圈钱十几亿，股价从17掉到10块，证监会又给他严厉谴责，又立案稽查，最后我看就给轻轻拍几个苍蝇就了事了，但是投资者这么大损失，还有圈钱的人拿了巨大的资金，与责罚这个之间是不对价的。我们的治恶机制我觉得是不到位。这是第一个原因。 第二个原因，跟我们信用传统有关系。很多人说不要老谈文化问题，确确实实中国目前的市场环境和所有的制度最后设计的无效性，很大程度上跟信仰、信念和中国老百姓对某些行为和某些现象、某些活动的处理的方式有关，完全是按照中国式的方式，这个中国的方式很大程度上和西方人的那样一种信用传统是有差异的。如果没有一个信用的传统，这个信用传统是从每个个人开始的，我觉得再好的制度设计、法律问题，再完善的市场经济法律体系，都是不会见效的。所以他跟个人的道德素质，跟个人的信仰观念，跟个人对诚信的这样一种理解，关联在一起的，中国做很多事要盖一个或多个公章，西方人做很多事就是个人的签名，我们100个公章的信用度不如别人一个签名的信用度。这两个问题导致我们现在MBO过程中出现种种法律问题。我不认为说MBO，你把它法律规制的越完善，最后每个细节都规定到位了，你就解决了我们MBO当中国有资产流失的问题，我一直不这样认为，我觉得法律只是一个方面，或者说是一个很重要的方面，但不是它的全部，这个全部中国还要经过一个漫长的信用传统的建设过程，或者说是发展过程。这个过程我一直不认为我们今天晚上我跟纪鹏教授两个人大声疾呼，百城万店无欺诈，就能解决的。短期内不能解决，关键是我们要一砖一瓦解决紧迫的社会问题，解决一个一个具体的社会问题。通过点滴的进步，推动中国长远的进步。
目前从战略上缺乏国有资产的立法
我认为在中国更紧迫的是关于国有资产的战略问题，一直没有人从战略上考虑国有资产的立法问题。所以我们谈的都是很多具体的问题，一个个具体的问题，这些具体问题的全貌现在没有人去关注。这跟我们下一步怎么来处理这些具体的问题是有关联的。所以我现在愿意把这个问题拿到全貌来看。 首先我觉得为什么出现这么大的争论或者说大家对于国有企业改制和产权改革表示关切，一个很重要的原因是我们目前从战略上缺乏国有资产的立法，这就是我们讲的国有资产法律问题。现在我们更多的在市场当中谈到是国有企业的问题。我们感觉国有企业是一个很小的概念，应该把这个概念放大一点，从正面上应该看国有资产。现在讲到国有资产流失也只是讲到一个国有企业的资产流失。从我们角度来看，国有资产它的面非常宽，官方的说法我们现在国有资产主要三类资产。 经营性资产、非经营性资产和资源性资产，从我们法律的角度来讲，经营性资产非经营性资产和资源性资产，我们看成是物权这块。这是很大的一块，另外准物权，比如资源性资产的开发权，无形产权，在讨论国有资产过程中没有完全概括进去，这恰恰是我们更大的国有资产的组成部分。从这个角度来说，我们目前对于国有资产流失的研究，或者说对国有资产的研究都跟我们国有资产立法是相关的。但是国有资产如果从战略角度来看，目前很多人仅仅讨论的是经营性的国有资产，经营性的国有资产又限制在国有工业企业。我们讲国有还有商业企业、流通类企业，特别还有很大的一块金融资产、金融企业也是经营性的。我们目前的国资委并没有涵盖管理所有的经营性的国有资产，这是我觉得目前国有资产立法当中存在的第一个问题。 第二个问题，非经营性资产这块更乱，涉及到事业单位的资产，行政单位的资产，政府机构的资产，涉及到我们国家老祖宗留下来的文物资产，非经营性资产恰恰我们国家在改革做得最慢，而且有些定位非常不准。包括我们很多政府部门所拥有的资产，这个过程当中的流失也是有的。我看很多地方搞很多的大广场，搞最大的县级政府，都是比天安门广场还大的广场，那个广场怎么搞出来的？都是国有资产。对国有资产的使用占用处分实际处于没有人关注的状况。像我们事业单位，实际占有的国有资产达到三万亿，可能三万亿都不止，这只是粗略的统计数字，我们事业单位包括科研院所，包括很多楼堂馆所，文化事业经营单位，医院、学校、公立的医院、公立的学校，还有很多打出中介机构、协会旗号，他们占有的国有资产实际上某一些已经不带有国有性质，发生了转移。这块是我们国有资产立法必须关注的。 更大一块资源性国有资产，涉及到河流、矿山、森林、海洋、滩涂，还有这两年引发最大问题，引发宏观调控的土地。这些资源性资产我们国家关注的不够，无论从法律立法的层面还是实现的层面，还是具体操作的层面，关注的不够。所以国资法首先要打开眼界，看看国有资产是哪一些，不要仅仅说到国有资产流失，或者说到国有资产立法，说到国有资产管理的时候仅仅局限于企业国有资产，或者说国有企业的这一块，某些国有工业企业这块，这一块太小了。当然它是我们改革的重点、难点、焦点问题，随着改革的推进这一块逐渐会淡化，会淡出市场。因为我们已经经过26年的改革，已经有很多方式了。所以我觉得现在应该把眼光放得更宽一点，从MBO的关注，关系到我们这些森林资源、海洋资源、河流资源，特别是土地资源如何被各种利益集团，被各种利益主体，以各种方式给占用、转移、减损。首先对于国有资产这样一个概念确确实实是我们比较大的问题。 关于国有资产立法是不是涵盖这么庞大的国有资产，包括物权、准物权、无形产权、债权，我觉得不一定，我们目前的国有资产法，范围不可能涵盖那么大，涵盖那么大，不知道搞到何年何月，可能范围要窄一点，更多的关注经营性资产和非经营性资产和资源性资产这块。这块的立法是迫在眉睫，必须加紧对这块国有资产立法。
国有资产的终极委托人应该是全国人大
关于国有资产管理体系的问题，我们在立法的讨论当中，实际上是有非常不一样的观点，我个人认为实际上现在我们的国有资产管理理想的结构应该是三个层次，管理体制和管理体系理想的结构应该是三个层次： 第一个是委托人层次，我一直认为国有资产的终极委托人应该是全国人民代表大会，应该在全国人民代表大会里面设立一个国有资产委员会，这个委员会是终极的委托人，它来决定国有资产的占有、使用、分配、处分、转换等等这样一些重大的决策。 基于这个层次，第二个层次是经营人层次，我认为也应该隶属全国人大下面或者搞一个经营人委员会，或者搞几个经营人委员会，这个经营人委员会每年定期向全国人大国有资产委员会要汇报，汇报什么？就汇报国有资产的经营情况、转换情况。所以，我一直不认为我们现在关注国有资产的MBO，国有资产卖掉就是流失。国有资产本身出售并不一定导致国有资产流失。国有企业的减少不等于国有资产的流失，要把这两个概念分开。国有企业减少如果是对价，同样是国有资产的保值增值，我个人认为是这么一个概念。第二个层次是经营人委员会要经营现有的国有资产并同时负责出售转让、转换这些国有资产。下面可以设立若干经营公司，这是第二个层次。但是这个层次必须每年向全国人大国有资产委员会定期汇报。全国人大国有资产委员会必须向全体会议汇报。 第三个层次是监管层次，政府部门必须有一个专门的部门负责国有资产的所有制转让、交易、经营层面的这种监管。包括欺诈性的交易，包括MBO当中的不公平定价，包括黑洞的资金来源，这个都是要由政府部门来负责的。现在反过来看，我们目前这个体制，虽然在十六大以后，我们已经建构了一个国有资产监管委员会，我认为国有资产监管委员会和国有资产管理体制的改革，在十六大之后为我们下一步改革打好了基础，但还不够。这个不够在什么地方呢？国有资产监管委员会它就是权利义务责任三结合，管人管事管资产三统一，这样一个“三定”的所谓出资人，实际没有解决什么问题呢？他没有解决资产的所有人和资产的经营人以及资产的监管人三者之间的分开。所以国资委我觉得目前存在一种尴尬的现象。这种尴尬表现在它一方面是出资人，是老板，一方面又是“婆婆”，还承担着包括颁布国有企业改制的意见，这样一些行政职能。同时还是监管者，真正MBO出了事，大家都对着国资委。所有你知道他是什么角色？能够有这样一个老板吗？既是监管者又是出资者，又是市场政策、市场规则的制定者。所以目前很大的问题是如何建立我们国有资产的管理体系，构建一个新的国有资产管理体制框架的问题。这个框架的目标不是简单促使国有资产的保值增值，而是如何使全民利益的最大化。我始终认为我们国有资产的立法它的目标定位一定不要定低了，如果定低了就是保值增值，看到那几个企业是不是保值了，是不是增值了，万一他由于市场的原因，由于政策变化的原因，由于整个全球经济冷暖变化的原因导致它的失败，它怎么能够保持它的保值、增值？不能简单从这样一个保值增值的角度来看。所以，我觉得对于国有资产的整个立法要关注的是怎么使全民利益最大化。 第三点，国有资产的立法最重要一条，现在也是我们讨论当中一直在呼吁，但是并没有引起重视的问题，就是国有资产立法应该包括国有资产的转让和交易这一块。国有资产转让交易这一快，有人认为国有资产是大法，没有必要规定那么细，你转让、交易都是很细很小的一些程序性的问题，没有必要规定到国有资产的大法当中，我个人认为国有资产立法当中必须有这样一些原则性的规定，必须在我们国有资产法当中反映出来，特别是如何在国有资产立法过程当中，通过国有资产立法启蒙我们现在国有资产的经营者或者是我们的员工，他们的国有资产意识，保护的意识，如何来建构国有资产转让过程当中可以诉讼的机制，我一直认为国有资产立法不能简单的定一个政策性的宣言，应该也是可以追究的，必须有法律救济手段的这么一个法律。这可能是我的一个基本观点。
