■聚焦《上市公司收购管理办法》(二)

    鼓励“有能力的好人”来收购

    主持人：本报记者 张德斌

    嘉宾：陈明键

    北京东方高圣投资顾问董事长

    王俊峰

    金杜律师事务所管理委员会主任

    “好人”受宠

    主持人：新颁布的《上市公司收购管理办法》,对于收购人的主体资格具体有哪些要求？什么条件的收购人可以收购上市公司？什么条件的收购人不能收购？

    王俊峰：首先应关注什么人不能收购。

收购办法规定,“收购人最近3年有重大违法行为或者涉嫌有重大违法行为”的,或者“最近3年有严重的证券市场失信行为”的,不得收购上市公司。

    另外,依照收购办法,没能力的人也不能收购上市公司。比如“收购人负有数额较大债务,到期未清偿,且处于持续状态”的,或者公司法第147条规定的另外两种情形：一是“无民事行为能力或者限制民事行为能力”,二是“个人所负数额较大的债务到期未清偿”(这都是指自然人)。

    陈明键：我来谈谈什么条件的收购人可以收购上市公司的问题。简而言之,收购办法鼓励“有能力的好人”收购上市公司。关于好人,收购办法要求收购人的财务顾问提供收购人“最近3年的诚信记录”、“收购人成立未满3年的,财务顾问还应当提供其控股股东或者实际控制人最近3年诚信记录的核查意见”。

    关于有能力,收购办法要求收购人提供一系列材料来说明、证实收购人的能力。收购人要说明其“收购资金来源的合法性”,这一规定就是针对收购人的收购能力做出的。

    收购资金问题确实反映了收购人的实力,收购资金的来源一向是监管部门关心的重点之一。已往的收购中,经常有缺乏收购能力的收购人通过与被收购的上市公司管理层的合作,利用协议收购过程中的过渡期,与上市公司进行交易,变相地从被收购的上市公司获得财务资助,再用于收购上市公司。新的收购办法将这条路堵住了。新办法规定,在过渡期间,“收购人不得通过控股股东提议改选上市公司董事会,确有充分理由改选董事会的,来自收购人的董事不得超过董事会成员的1/3”,这样,收购人就无法在过渡期间取得对上市公司的实际控制。而且,“被收购公司不得为收购人及其关联方提供担保”,从而使收购人无法从上市公司获得财务资助。

    另外,对于协议收购的收购人,要想获得目标公司的股份,必须“凭全部转让款项存放于双方认可的银行账户的证明”才能交割。

    对于要约收购中以现金支付的收购人,必须在要约发出之前存放20％的履约保证金(存入证券登记结算机构指定的银行)。

    所有这些规定,都在说明一个问题：上市公司的收购人必须具有相当的资金实力,至少是一定期限内动用现金的能力。完全玩“空手道”就能收购上市公司的时代过去了。

    实力作证

    主持人：收购人的能力主要是指资金实力？

    王俊峰：收购人的资金实力还只是其收购能力的一个重要方面。除了资金实力,收购人还必须“具备履行相关承诺的能力”。这是比较原则的规定。在实践中,收购人一定会做出很多承诺,比如对上市公司主业的支持,对上市公司员工、管理层的承诺,对上市公司债权人的承诺等等。很多承诺会直接影响中小股东的利益。因此,能否履行承诺,也是评估收购人能力的一个方面。

    另外,收购办法还对收购人完成收购后对上市公司的运作和管理的能力也提出了要求。收购办法规定,收购人必须披露：“基于收购人的实力和从业经验对上市公司后续发展计划可行性的说明,收购人拟修改公司章程、改选公司董事会、改变或者调整公司主营业务的,还应当补充其具备规范运作上市公司的管理能力的说明”。我们可以这样解读这一规定的深层含义：收购人收购上市公司后,一是要有能力规范运作和管理,二是鼓励收购人发挥自身的优势(包括经济实力、从业经验等),对上市公司的后续发展有所支持。

    主持人：另外,我注意到收购办法对MBO的规定比较严格,意义何在？

    陈明键：中国的MBO融资难,还款更难。国内上市公司的MBO通常是只持有部分股份,而不是将目标公司下市并私有化。私有化的好处是可以利用目标公司的现金流还款,而只收购部分股权是无法做到的,只好利用上市公司的资源还款,这就可能损害上市公司利益。所以,收购办法对MBO相当谨慎,规定了5个条件：一是该上市公司“董事会成员中独立董事的比例应当达到或者超过1/2”,二是“公司应当聘请具有证券、期货从业资格的资产评估机构提供公司资产评估报告”,三是收购应当经“董事会非关联董事作出决议,且取得2/3以上的独立董事同意”,四是收购建议须“经出席股东大会的非关联股东所持表决权过半数通过”,五是“应当聘请独立财务顾问就本次收购出具专业意见”。