上周维权在线值班嘉宾
本报投资者维权志愿团成员
北京康达律师事务所
娄爱东律师
简要介绍：
律师事务所合伙人。北京大学法律系毕业。专长公司法、证券法、外商投资法和国际公法。擅长外商投资谈判、经济纠纷诉讼、仲裁代理。
现为全国律协指定信誉主承销商律师考评小组成员。
近年来随着我国证券市场的爆发性成长，非法发行股票在我国部分地区时有发生，一些不法分子编造公司即将在境内外上市等虚假信息，以高额回报为诱饵，诱骗社会公众购买所谓的“原始股”，严重危害了证券市场的正常秩序及广大投资者的合法权益。
一、如何区分公开发行与非公开发行
区分公开发行与非公开发行的意义在于我国对二者实施不同的监管制度。由于公开发行涉及人数众多，易造成较大的社会影响，故我国对其实施严格的监管制度。任何单位或个人，未经证监会核准，均不得擅自公开发行股票，否则便属于非法发行股票。而对于非公开发行，我国尚未正式将其纳入监管范围之内，目前还不需要报经证监会核准，加上《公司法》取消了股份公司需报经省级人民政府审批的规定，给一些不法分子以非公开发行为名变相公开发行股票提供了可乘之机。
对于什么是公开发行证券，我国《证券法》并未直接给予定义，而是以列举的方式描述公开发行证券的几种表现形式，其中包括向不特定对象发行证券以及向特定对象发行证券累计超过200人。而《通知》则直接对公开发行股票进行定义，即向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人，为公开发行。
从上述规定可以看出，区分公开发行与非公开发行的标准主要有两个，一是发行对象是否特定，若为不特定对象，即向社会公众发行股票，则无论发行对象的人数是否超过200人，均构成公开发行股票；二是在发行对象特定的情况下，发行对象的人数是否超过200人。若发行对象特定且人数累计超过200人，则亦构成公开发行。反之，发行对象特定且累计不超过200人的，则为非公开发行。
二、如何判断变相公开发行
由于公开发行受到证监会的严格监管，一些不法分子常采取多种隐蔽手段逃避证券发行监管，变相公开发行证券。根据《证券法》的相关规定，未经证监会核准，擅自变相公开发行证券的，亦构成非法发行。
但对于什么是变相公开发行，我国《证券法》仅作了原则性规定，即非公开发行证券不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，但并未对变相公开发行的表现形式作进一步细化，给变相公开发行的认定带来一定困难。而《通知》则以列举的方式描述变相公开发行的具体表现形式，为变相公开发行的认定提供了明确的判断标准：
1、非公开发行股票及其股权转让，若采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行的，则构成变相公开发行股票。也就是说，若发行的手段属于公开或变相公开方式的，即使发行对象特定且不超过200人，亦构成变相公开发行。同时，《通知》将公开或变相公开转让股权的行为明确定性为变相公开发行，断绝了不法分子以“股权不属于证券”为借口逃避法律责任的后路。
2、公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票，亦构成变相公开发行股票。以往不法分子常以“转让股票不属于发行证券”为借口逃避证券发行监管及法律责任，给非法发行股票的认定带来一定困难。而《通知》已明确将公司股东以公开方式向社会公众转让股票的行为定性为变相公开发行股票，这一规定让不法分子少了可乘之机。
3、向特定对象转让股票，未经证监会核准，转让后公司股东累计超过200人的，亦构成变相公开发行股票。过去一些不法分子为达到逃避监管、非法发行股票的目的，在设立股份公司之初，故意将股东人数控制在200人以下，而在公司成立后，则将其所持公司股份向多个特定对象进行转让，导致转让后的公司股东人数累计超过200人。但《通知》已明确规定，向特定对象转让股票导致股东累计超过200人的，应经过证监会的核准，这样不法分子就难以通过非公开转让股票而达到非法发行股票的目的。
三、警惕非法发行股票的新形式
随着我国对非法发行股票打击力度的不断加大，不法分子非法发行股票的手法也不断推陈出新。例如，某投资咨询公司公开推销“股权信托受益权”产品，并承诺在公司上市后，“股权受益权”能自动转为“股权”，投资者只要在证券市场上卖出股票即能获得丰厚回报。这种打着公司即将上市的旗号，推销“股权信托受益权”并允诺高额回报的行为，实质上已构成变相买卖“原始股”，涉嫌非法发行股票。投资者对于这类更具有隐蔽性的投资产品应更加谨慎，增强风险防范意识，必要时应多向专业人士或当地证券监管部门咨询，勿被推销人员的花言巧语及零风险高回报的空头承诺所迷惑。（来源：上海证券报)
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