投资者能否对中捷和九发提起诉讼

　　读者来信：

　　中国证监会立案查处了中捷股份、九发股份两起违法占用上市公司资金的案件，拟对两起案件的相关企业及责任人进行行政处罚，《行政处罚事先告知书》已陆续送出，这对相关上市公司的投资者有何影响？这是否也属于虚假信息披露的一种？证监会进行行政处罚后，投资者能否依此进行索赔？

　　律师说法：

　　《行政处罚事先告知书》是根据《行政处罚法》的有关规定，行政监管机关对被处罚人准备行政处罚前予以事先告知的一种行政行为，被处罚人可以对此提出申诉或要求听证。因此，《行政处罚事先告知书》本身并非行政处罚决定书，从法理上讲，尚存在不予处罚的可能。

　　经中国证监会立案查实，2006年1月至2008年2月期间，中捷股份董事长蔡开坚指使他人，采用各种欺骗手段，避开上市公司管理程序，未经正常审批手续，多次将中捷股份资金转出，由中捷集团无偿使用，涉及金额超过5亿元。2007年3月起，中捷集团开始归还资金，至2008年3月全部归还；九发股份董事长蒋绍庆通过九发集团的关联企业将九发股份资金转出，由九发集团无偿使用，涉及金额超过6亿元，至今未归还。另外，上市公司还存在未按规定披露其与关联公司的往来和重大担保事项，定期报告存在虚假记载等违法违规行为。

　　中国证监会拟对这两家上市公司及责任人进行行政处罚，体现了坚决打击损害上市公司利益的行为、切实维护投资者合法权益的态度。而这两家上市公司及责任人的行为，也违反了《证券法》中禁止虚假陈述的有关规定，同时还涉嫌违反《中华人民共和国刑法》第169条之一的规定。据了解，中国证监会已将案件移送公安机关追究刑事责任。《刑法修正案(六)》施行后，上市公司董事、监事、高级管理人员，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，无偿向其他单位或个人提供资金、商品、服务或者其他资产，致使上市公司利益遭受重大损失的，均被认定属于犯罪行为。因此，这两家上市公司的若干高管或许将开中国上市公司高管因违反忠实义务被提起刑事诉讼、被判刑坐牢的先例。

　　此前，中捷股份因被查出其控股股东、实际控制人违规占用上市公司资金而未履行相应的审批程序及信息披露义务，深交所对中捷股份及相关当事人给予公开谴责的处分。5月26日，中捷股份举行致歉说明会向股东道歉，这在A股市场上还是第一次。5月27日，公司公告称，蔡开坚等公司负责人及独立董事余明阳、姚海峰向公司董事会提交了书面辞职报告。

　　5月14日，九发股份披露，中国证监会山东稽查局下发了《调查通知书》，公司股票于4月28日开始停牌，直到关联方资金占用情况详细披露后复牌。巧合的是，在上述消息披露前夕，公司的第二大股东中泰信托便开始减持解禁股，其所持的1255万股九发股份于4月7日取得上市流通权，4月7-16日，中泰信托就抛售了677.18万股。而目前，该公司生产经营陷入困境，“已基本处于停产状态”。

　　这两家上市公司高管人员的违法行为，导致公司形象受损、业绩下降、股价下跌，这样的后果，将使相关投资者权益受损。由于上市公司未及时履行审批手续与信息披露义务，实质上已构成虚假陈述中的“重大遗漏”行为。

　　根据最高人民法院的相关司法解释，存在虚假陈述行为的单位和个人，一旦被中国证监会、财政部等行政机关给予行政处罚决定，或相关人民法院作出认定有罪并生效的刑事判决书，则相关权益被侵的投资者可以提起民事赔偿诉讼。如果证监会最终作出行政处罚决定，笔者届时可能联系其他律师，对中捷股份、九发股份两公司权益受损的投资者予以诉讼委托人征集，实施共同诉讼。

　　（上海新望闻达律师事务所合伙人 宋一欣律师）

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