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== 欧盟法律研究所 ==
（在公司法中新增第六章，原有的第六章以下条文依次类推。如果将来对有限责任公司与股份公司分别进行立法，则可放在股份公司法的有关章节中。）
前引：制度失灵与一道世界性难题
法律者，制度也。经济学家吴敬琏先生指出：“制度重于技术”。可见，制度与科学技术之间联系何等紧密。有限责任制度自诞生不到两个世纪来，根本性地改变了人类世界之面貌。正是因为确立了股东对公司债务的责任限制原则，才使得公司可以迅速筹集社会化大生产以及科学研究所需要的巨额资金。卡尔·马克思曾写道：“如果没有股份公司，恐怕世界上至今还没有铁路”。否则，比尔·盖茨先生的微软公司，又如何能在短短数年之内成为全球首富并将视窗技术恩惠于世人？可见，制度与技术对人类社会之进步而言，皆是不可或缺的。
然制度也有失灵之时。事实上，自有限责任制度诞生以来，围绕制度失灵展开的研究，可谓汗牛充栋。国外的，暂且不论。仅在中国大陆，就有施天涛先生的先河之作《关联企业法律问题研究》可荐，相继又有朱慈蕴女士的力作《公司人格否认法理研究》问世。仅举两例，可见一斑。
迄今为止，攻克滥用有限责任制度之难题，世界范围内尚无灵丹妙药。现有的解决方式大致分为两种。一种是以美国为代表的“揭开公司面纱”模式，即在一定条件下否定公司之独立人格，而让公司之投资人对公司债务承担责任，以弥补有限责任制度设计失灵之缺陷。在此方面，大陆法系国家与英美法系国家并无实质区别。无论在德国、法国，还是在日本，公司人格否认的法理均已付诸司法实践。
不过，责任限制原则之失灵，又何止于此。在公司领域，达尔文公的进化论也得到了验证：发达国家的公司已经由最初的单一公司形态完成了向关联公司以及公司集团形态的演变。如今，企业集团与跨国公司的触觉已经伸入世界之每一角落，大规模生产取代了作坊式的手工制造；跨国公司取代了当地的小公司，令当时的制度设计者们始料不及。围绕企业集团所讨论的，已不再限于公司之间的责任限制问题，而是：企业集团的支配企业之“统一管理权”（在关联企业法学中，就是“控制权”）是否合法，以及在什么条件下合法？换言之，支配企业的控制权是否合法以及在什么条件下可以行使控制权损害从属公司之利益？回答上述问题的理论，除上述的公司人格否认法理之外，大致有母子公司法学说；关联企业法学说以及企业集团法学说。至于跨国公司法学说，只不过范围有所不同而已，与上述学说并无本质区别。
正是在对上述问题的回答上，各国的立法者采取了不同的方式。目前，绝大多数国家均无对企业集团的系统性立法，因此解决上述问题仍然主要依靠揭开公司面纱理论（亦称直索责任、代位责任或公司人格否认）以及对母子公司、关联企业方面的规定。而以德国为代表的少数国家在回答这个问题上却更进了一步：它不但设法单纯从消极角度来防止关联企业滥用传统公司法上的责任限制原则，而且在一定条件下明确地承认了支配企业在企业集团（康采恩）中的统一管理权，换言之，德国等国家的法律明确承认，在极为有限的范围内“集团利益高于个别利益”。正是这一点，是绝大多数国家的公司法还没有意识到的。德国立法者敢于第一个吃螃蟹之勇气，可窥一角。
然螃蟹味美，亦有代价。德国的康采恩法开创了当代公司立法之先河，其受世人瞩目并得到若干国家效仿也就理所当然。其历史功过，自待评说。然而，即使德国康采恩法也未能完全攻克有限责任制度失灵之难题。外国公司法学者对其“发难”也就不足为奇了。不过，就在外国学者对德国法发起批评之际，探索解决制度失灵之努力却“轻舟已过万重山”。例证之一是，欧洲正在着手协调欧盟成员国对企业集团的规定，学者们已有更新的制度设计问世（如集团声明制度）。以下是我自己这些年的学习心得。这个草案还不是十分成熟，惟盼望以此抛砖引玉，共同繁荣中国的公司法学研究。
以下的立法设想，系根据作者自己的德文版著作《Rechtsfragen der Unternehmensgruppen und und transnationalen Gesellschaften in China》Hamburg 2003整理而成。
总体设计说明
关联企业法与企业集团法应当是有机统一的整体，是一个问题的两个方面。一方面，对事实性的关联企业，要防止控制企业损害从属公司及其局外股东和债权人之利益，这就是“预防”式立法思想。另一方面，对那些真正想借助于企业集团实现规模经济的控制企业，则应当赋予其合法的、扩大化的集团统一管理权，同时也应将管理权与责任挂钩。这就是“因势利导”的立法思想。套用流行语，就是“预防”与“疏导”两手都要抓，两手都要硬。二者不可偏废。
理论是实践的先导，实践又是理论的基础。本文认为，德国康采恩法实施38载以来，经过历次修订与司法实践的补充，已经基本成熟，它无疑对中国具有重要的理论价值，正如它对巴西、葡萄牙以及台湾地区等所产生的影响一样。本文在草案设计时，虽然仍然以德国成文的康采恩法为基础，但是也考虑到了其司法实践经验，并对德国康采恩法的总体立法框架进行了相应的调整，以使得其更加符合中国国情。而中国可以在此基础上形成自己的实践，从而为发展企业集团法做出贡献。
有必要强调，无论是关联企业法的一般规定还是对企业集团的特殊规定仍然必须以捍卫从属公司的独立人格及自身利益为出发点。从这个意义上说，关联企业法以及企业集团法只不过是对传统公司法上的公司独立人格及自身利益原则的再现而已。这也是为什么有的国家虽然未对关联企业及企业集团进行集中规定而仍然能够在一定程度上约束关联企业及企业集团的重要原因。在没有进行集中规定的国家，例如美国，法院的审判实践（法官造法）因此就显得特别重要。然而问题是，在中国，将关联企业法的全部内容交由最高人民法院进行司法解释显然是不恰当的。
本文认为，对关联企业的一般法律规定（草案第一节）是中国公司法最为急需的内容，如果说有什么变化，那也只是体现在范围大小上。而集团管理合同（草案第二节）的内容在国家工商行政管理局1998年的企业集团登记管理暂行规定所要求的集团章程中已有部分体现，因此应当吸收到公司法中。此外，以合同方式来明确企业集团内部的法律关系也符合合同法的精神。
至于公司归附（一体化）制度（草案第三节）则仅仅是一个试验草案，目前来看该制度在德国也存在一些问题，主要是主公司对从公司的债务责任承担问题尚未得到很好的解决。虽然本草案对德国的公司归附制度进行了部分修改，但是尚没有一个国家将本草案上升为法律。所以，本节的内容仅供中国公司法学界参考。
至于集团声明制度（草案第四节），欧洲论坛也只是提出了原则性的建议与主干条文设计，留下一系列细节问题。目前也尚未有任何国家的法律采纳了集团声明制度。本草案以德国的公司归附制度为原型将欧洲论坛提出的集团声明制度具体化，仅供中国公司法学界参考。
第一节 关联企业之一般规定
『立法目的』
保护从属公司以及从属公司的局外人（少数股东与债权人），抑制不正当的关联交易的蔓延，禁止损害从属公司的利益，维护公司的健康发展，增强社会与公众对公司的信心，促进上市公司的健康发展。
『立法技术』
法律推定。法律推定技术在于解决立法上的困难。同时，法律推定等于同时分配了证明责任（举证责任），有利于提高法的可操作性。如果法律的可实施性得不到保障，就等于立法目的落空。遗憾的是，这个万分重要的立法技术在立法实践中被忽视了。对于有着立法传统的中国来说，这不能说不是一件令人遗憾的事。
『适用范围』
本法所列举的所有形式的关联企业，即凡是关联企业中有一家为设在中国境内的有限公司或股份公司的，均在本法的调整范围之内。而不涉及到任何有限公司或股份公司的其他关联企业则不属于本法的调整对象。纯粹的国外的关联企业也不在中国公司法的调整范围之内。
【第1条】关联企业之概念
本法所称关联企业，是指在相互关系中（1）一个企业持有一个公司一半以上的股份或投资额（注册资本）的企业（第2条）；（2）控制企业与从属公司（第3条）；（3）相互持有对方注册资本10%以上的企业（第4条）；（4）集团管理合同的当事人[1]；（5）一体化（归附）决议的当事人[2]；（6）集团声明决议的当事人[3]。
本节所指企业，包括股份公司、有限责任公司、外商投资企业、合伙企业、独资企业，国家授权的投资者或者个人。本法所指公司，是指在中国境内设立的股份有限公司或者有限责任公司。
『立法原型』
德国股份公司法第15条以及德国判例的发展、台湾关系企业法。
『立法说明』
这里的关联企业是一个集合概念，目的是简化规定。除企业集团有关的特殊规定外，以下关于关联企业的一般规定均适用于本条所指的一切关联企业，因此可以避免重复规定与规定间的相互矛盾。同时又与其它法律所指的关联企业或者关系企业区别开来（例如税法）。因为关联企业的对法律的影响是多方面的，因此不同的法律在使用关联企业这一概念时，必须服从各自的立法目的。
建议不采用关联公司的提法，因为关联公司仅仅将关联企业局限于资合公司之间，因此这种限制是不合适的。
至于对“企业”概念的解释，则是德国判例的产物。因为关联企业也不局限于纯粹的企业之间。公共之手（即国家或者其代表）与个人同样可以于企业形成“关系”。如果不把国家授权的投资机构或者国有资产管理委员会以及个人理解为“企业”，或曰排斥在本法的调整范围之外，那么关联企业法就是不完备的，也将为规避法律打开方便之门。尤其是在国家持有多数股份的企业当中，在当前国家股“一股独大”的情况下，不约束国家投资者的行为将意味着国家继续干预企业的活动。
欣闻中国将设立国资委，按照设计，新的国资委代表国家行使国家作为股东的权利，但不干预企业的经营管理。笔者认为，这个设想原则上值得肯定。但是还有很多未决问题值得商榷。首先，如何才算是不干预企业的经营管理呢？如果指的是国资委只行使作为股东的权利，而不过问公司的日常管理，那么国资委在股东大会上作为大股东仍然有权决定公司的一切重大事务，包括提名并任免董事会及监事会成员的权利。可见，国资委仍然有权操纵企业的人事任免权。在这种情况下，国资委即使表面上不干预企业的日常管理，但是仍然可以间接地控制公司的管理。
反之，如果指的是国资委放弃在股东大会上的表决权，包括任免董事会及监事会成员的权利，那么将造成由小股东中产生的新的“大股东”控制公司的局面。正如本书所指出，限制大股东表决权的设想不但违背公司法例，而且有新的股东群体操纵公司的危险。我们能否想象国家放弃在现有的1200家上市公司中的股东权利而让小股东去决定其命运呢？因此本文认为，按照西方国家的控股公司或投资公司设想（即只享有收益权而不行使在股东大会上的表决权）的做法不符合中国国情。
西方的控股公司或投资公司常常是一些机构投资者（例如人寿保险公司），德国等国虽然没有控股公司，但由于中小股东通常委托银行买卖股份并委托银行代为管理股票，因此德国的银行事实上扮演着“控股公司”的角色。但这些机构投资者通常却不是国有公司，机构投资者通常是在风险分析的基础上进行投资决策。由于机构投资者关心的通常是公司的收益率，所以即使西方国家明确规定控股公司不得行使在股东大会上的表决权，但是由于机构投资者持有的股份比例很大，所以机构投资者的决策在事实上仍然能够影响公司的董事会的经营管理。一旦机构投资者抛售其大量股份，很可能意味着公司领导层的变动。
反观中国，政府曾经推行“减持国有股”的政策，但很快就引起股市的剧烈震荡。这种现象说明了两点。首先是中小投资者对股市仍然缺乏信心，原因在于在目前的情况下，股市仍然不是很健全，中小股东仍然有一种依赖心理，即只要国家还是大股东，那么上市公司就有国家撑腰，上市公司就会“好也好不到哪里去，坏也坏不到哪里去”，而一旦国家退出股市，那么上市公司的命运落入谁的手中，则非常模糊，这正是中小股东所担心的。其次，国家也很为难。国家 “一股独大”其实是不得已的选择。“一股独大”其实是历史的产物。“一股独大”就意味着国家不得不为上市操心。
本文认为，从长远来看，在健全公司与证券法律制度的同时，逐步地减持国有股才是正确的出路。在目前的情况下，国家作为大股东，可以、应当而且必须行使股东的权利，但同时也应当与中小股东一样履行其应有的法律义务。即使在西方国家，国家持有某些重要公司的多数股份也是必要的。所以，将国家也纳入关联企业法的调整对象是合理的，也是必要的。
【第2条】多数持股企业与被多数持股公司
一企业持有一公司半数以上的股份或投资额的，分别为多数持股企业与被多数持股公司。
计算本法持有公司的股份或出资额，应连同下列各款所列股份或出资额一并计入：
（1）企业的从属公司所占有公司之股份或出资额。
（2）第三人为该企业而持有的股份或出资额。
（3）第三人为该企业的从属公司而持有之股份或出资额。
『立法原型』
德国股份公司法第16条。此条也被台湾关系企业法第369-1条与369-12条所借鉴。
『立法说明』
仅仅持有半数股份，就足以控制一个企业。虽然有时一个企业只持有一个公司10%、25%或者49%的股份就足以形成控制关系，但是规定绝对的多数持股关系仍然是有必要的。
本条的主要作用在于规定如何确定一个企业是否已经持有一个公司的半数以上的股份或者注册资本。第二个作用就是为以下的条文所做出的一系列推定打下基础。
【第3 条】 控制企业与从属公司
本法所称控制企业，是指能够直接或间接地对一公司施加实质性影响的企业，该公司为从属公司。
如无相反证明， 推定多数持股企业为控制企业，被多数持股公司为从属公司。
如无相反证明，推定一企业与一公司的执行业务股东或者董事有半数以上相同的，互为从属与控制企业；一企业与一公司的已发行表决权股份总数或者资本额有半数以上被相同股东持有或者出资的，互为从属与控制企业。
如无相反证明，推定直接或间接控制一公司的人事、财务、采购、生产或销售业务的企业为控制企业，该公司为从属公司。
『立法原型』
德国股份公司法第17条。此外有台湾关系企业法第369-1条与369-2条的经验佐证。
『立法说明』
控制与从属企业是关联企业法中的核心概念，是关联企业法的支点。因此，对控制概念应当从宽解释。本条第一款的控制企业概念就是一个总的定义。
当代的控制与从属公司基本上仍然是以公司间的持股为基础产生的，因此控制与从属企业概念仍然应当建立在持股的基础上。第一个法律推定因此是必要的。
不过，随着企业间多重关联关系的出现以及新的法律规避手段的出现，仅仅以持股比例多少来判断企业间的控制与从属关系显然已经不能适应新的现实。本条后面的几个法律推定旨在防止规避法律。
【第4条】 相互投资企业
本法所称相互投资企业，是指彼此持有对方股份或者注册资本总额10%以上的企业。相互投资企业互为控制与从属企业。计算本条的股份或投资额，适用本章第2条2款规定。
相互投资企业在被参股企业的股东大会或者股东会议上所能行使的表决权，以10%为限，超过10%的部分不得行使表决权。违背本规定所做出的股东大会决议自始无效。
『立法原型』
股份法第19条与328条。此外，有台湾关系企业法第369-9及369-10条佐证。
『立法说明』
相互参股企业虽然有利于抵抗敌意的收购，但是其弊端也是十分明显的：（1）虚设资本 （2）不利于公司管理权的转移，造成公司之管理层架空股东大会。因此限制表决权十分必要。限制表决权有利于限制相互参股现象的蔓延，有利于公司控制权的转移。德国将限制表决权的界限设在25%，仍然不利于解决问题。因此建议将界限设在10%。
【第5条】 企业集团
企业集团是指两个或以上的企业或公司在控制企业的统一管理之下的联合；各企业为集团（成员）企业。企业集团本身不具有法人资格。
本条所指统一管理，是指两个企业至少在人事、财务会计、融资、采购、生产、销售、盈利的使用等某一方面实现了统一计划或协调，以至于与独立企业内部的上述事务没有任何实质性区别。
企业集团可以通过集团管理合同、公司之间的一体化（归附）决议或者集团声明之方式形成。
如无相反证明，推定控制企业与从属企业构成一个企业集团。
如无相反证明，推定实际上以某个集团名义为意思表示的全部企业为企业集团；以企业集团总公司或者集团公司名义为意思表示的企业为该集团的控制企业。
互不从属的企业如实现了在统一管理下的联合，也可构成企业集团（横向企业集团）。
企业集团中的控制企业（核心企业）应在其商号之后用括号或不用括号标明 “集团”字样或使用“集团总公司”字样。企业集团的其它成员企业则应在其商号前面冠以该集团的字样。使用英文名称的企业，应用 “group”字样代替“集团”字样。只有符合本法及相关法律规定的集团才能标明“集团”或“group”字样。
『立法原型』
股份法第18条、中国企业集团登记管理暂行条例、深圳市企业集团管理条例、巴西股份法之企业集团规定。
『立法说明』
企业集团虽是关联企业之一种，但仍然是重要的一种。无论是否对企业集团进行立法，企业集团都将以自身的逻辑在经济中继续存在，在外国如此，在中国也不例外。如果只对关联企业进行立法，而不对企业集团进行立法，那将是不完备的。
不过，这并不等于说，我们必须在公司法中对企业集团进行立法。这是因为同样作为关联企业的企业集团也必须受到关联企业之一般法律规定的、基本层次的调整，换言之，企业集团也不得违背保护从属公司及其局外人的法律规定。如果只对关联企业立法，可以放弃本条规定。反之，如同时对企业及团进行立法，则本概念作为企业集团规定的立足点则不可放弃。
企业集团的定义建立在统一管理概念之上已经没有争议。本条规定了企业集团产生的方式，以供企业自己选择。
本条中的法律推定，则是为了防止规避法律。
关于集团名称使用，举例如下：如“月亮股份公司（集团）”、“月亮集团木星有限公司”。此外，使用“月亮集团总公司”似乎也可以接受。而使用“集团公司”字样则可能产生歧义，令第三人不知道它到底指的集团的控制企业还是成员企业，例如，如使用“月亮集团公司”或“月亮（集团）公司”，则不能立即判断它是集团的总公司还是成员企业。在纯粹的对外宣传或广告中，则可以使用“月亮集团”，以让企业塑造自己的品牌。
【第6条】 告知义务
一企业持有一公司有表决权的股份或出资额，超过该公司已发行表决权股份总数或资本总额四分之一的，应于事实发生之日起一个月内一书面通知该公司。
有下列情形的，企业应于事实发生之日起一个月内履行前款告知义务：
（1）有表决权之股份或出资额低于该公司已发行有表决权之股份总数或资本额四分之一时。
（2）有表决权之股份或出资额超过该公司已发行有表决权之股份总数或资本额二分之一时。
（3）前款之有表决权之股份或出资额再低于他公司已发行有表决权之股份总数或资本额之二分之一时。
相互投资企业应将相互持有对方企业的股份比例按前款要求通知对方企业。
按照本条规定有知悉权的公司，可以随时要求企业证实上述事实的存在。
有告知义务的表决权，企业在未履行告知义务前不得行使。违背本条规定的，公司之少数股东可申请人民法院撤销公司股东大会的有关决议；主管部门可处以企业负责人（法定代表人）一万元以上十万元以下罚款。
受通知的公司应于收到通知七个工作日内进行公告，公告中应载明通知企业名称及其持有股份或出资额的数量及百分比。
企业未履行本条告知义务或公司未履行本条公告义务，处以企业或公司负责人（法定代表人）一万元以上五万元以下罚款。主管机关应责令限期办理；期满仍未办理的，分别处以一万元以上五万元以下罚款，至办理为止。
证券法有特别规定的，从其规定。
『立法原型』
股份法第20至22条，此外有台湾关系企业法第369 -8条佐证。
『立法说明』
加大关联企业之间的透明度，是当代公司法的一大特征。唯有这样，才能满足中小股东的知悉权。借助于告知义务，不仅现有的中小股东或投资者可以及时了解本企业有哪些关联企业，而且有利于未来的投资者做出正确的投资决策。
【第7条】 关联企业的业务
关联企业间的业务，尤其是关联企业间的贷款、贷款担保或资产转让等业务，必须像独立企业间的业务往来一样进行，不得以关联业务损害从属公司之利益。
关联企业为第三人或另一关联企业之利益而承担任何超过公司注册资本10%以上的担保责任，须经过该担保企业的股东大会或投资人会议[4]的四分之三多数通过始得生效。关联企业之间相互贷款或转让资产，准用前款规定。
关联企业间的业务若违背公平原则因而不合理，如经公司的局外股东或债权人释明，可由局外股东或债权人申请由法院撤消。若对业务的合理性存在争论，则控制企业承担证明责任（举证责任）。行使撤销权之时效为局外人知道或不可能不知道该业务时起6个月。
对企业集团有特别规定的，适用其规定。
『立法原型』
中国外商投资企业与外国企业所得税法13条股份法第21条及实施细则53条到58条、英美公司法中的等臂原则交易原则、台湾公司法之关系企业法。
『立法说明』
约束关联企业的业务往来应当是关联企业法的核心内容之一。
【第8条】维护从属公司独立性与损害赔偿责任
控制企业不得利用其控制权指使从属公司采取有损从属公司利益的措施。从属公司的董事会无听从控制公司指示之义务。如果支配企业指使从属公司从事有损从属公司的交易，或者采取积极或消极措施损害从属企业利益，则该支配企业应当对该从属公司遭受的损害承担赔偿责任。
对企业集团有特殊规定的，适用特殊规定。
『立法原型』
股份法第311条与第317条
『立法说明』
本条可以说是关联企业法的核心内容。
【第9条】 董事会的关联报告
从属公司的董事会（含有限公司的执行业务董事，下同）应在每一会计年度的前三个月内制作公司与关联企业的报告。报告应列举上一年度内控制公司与其他关联企业的名称、受控制企业或其它关联企业指使而作的任何交易以及在控制公司指使下为控制公司或其它关联企业利益而采取的任何措施。如果这些交易或措施损害了从属公司利益，报告还应当说明是否约定了补偿。
对企业集团有特殊规定的，适用特殊规定。
『立法原型』
股份法第312条
『立法说明』
从属公司的董事会具有特殊的法律地位。一方面，董事会成员的任免在很大程度上是由控制企业决定，这就使得董事会在事实上不得不听命于控制企业的指挥。但另一方面，从属公司董事会又必须维护从属公司的自身利益，在从属公司与控制企业之间出现利益冲突时，支配企业往往能够凭借其人事安排上的实权给从属公司董事会施加压力来贯彻其意志。这就要求从属公司的董事会必须纪录与关联企业间的交易。这种纪录与报告义务不但是从属公司今后对控制企业行使损害赔偿请求权的依据，也是从属公司董事会免除其自身责任的法律依据。
【第10条】 审计师的审查
从属公司的董事会应当将从属报告、有关材料连同公司年度报表送交审计师审查。审计师应当审查:
(1) 从属报告所列举的事实及说明是否正确；
(2) 从属报告所列举的关联交易的价格是否明显高于或低于正常交易价格；
(3) 报告中所列举的措施是否损害了从属公司利益；
(4) 从属报告所列举的公司损失是否已得到补偿或已经约定在合理的期限内补偿。
审计师经审查后认为从属报告所列举的事实属实，说明正确，并认为关联交易符合正常交易原则，公司所遭受的损失已经得到补偿或者可以保证在合理期限内补偿的，审计师应按如下格式制作审计报告：
“根据认真的审查和鉴定，本审计师确认：（1）报告中有关事实及说明确切无误；（2）报告所列举的关联交易符合正常交易原则，公司因不当交易或采取措施遭受的损失已经得到补偿，或者补偿已经有了保障。”
如审计师认为关联报告不全面或不真实，则审计师不得做出上述审计确认书，而只能做出书面的审计结论，审计结论应对其理由进行说明。审计确认书或审计结论须附审计师之签名、地点及日期。
审计师违背本法及审计法的规定出具虚假的审计确认书或者审计结论与事实明显不符的，应对公司承担损害赔偿责任。
证券法对上市公司有特别规定的，适用特别规定。
『立法原型』
股份法第313条
『立法说明』
从属公司董事会制作的从属报告既是免除董事会自身责任的重要依据，也是局外股东、公司债权人以及社会公众判断从属公司是否具备独立性的重要依据。鉴于从属公司董事会成员在事实上可能不得不听命于控制企业的命令，倘若董事会成员按照控制企业的意思来制作从属报告，就可能导致从属报告有名无实。因此，让从属报告接受外部监督是十分必要的。审计师的审计就是实现此种外部监督的有效途径。强化审计师的审计责任也因此变得必要。
【第11条】 监事会的审查
从属公司的董事会应将关联报告与审计师的确认书或审计结论连同年度报告一起送交监事会或监事审查[5]。
任何监事会成员均有权获悉关联报告及审计结论的内容。经监事会任何成员要求，需向该监事送交关联报告与审计结论。
监事会或监事应仿照本法第10条的要求对关联报告以及审计结论进行审查，并将自己的审计结论送交股东大会表决。监事会（或监事）对审计师的审计结论有异议的，有权要求审计师应向监事会做出说明。审计师有义务接受监事会的询问。
『立法原型』
股份法第314条
『立法说明』
监事会对从属报告的审查具有内部监督性质。由于中国公司的监事会的监督职权很弱甚至形同虚设，因此强化监事会的监督职能势在必行。
【第12条】 专项审查
有下列情形之一的，根据任何代表从属公司表决权总数的百分之一的股东之书面申请，从属公司所在地的中级人民法院应任命审计师对控制企业与从属公司或其它关联企业间的交易：
（1） 年终审计师未对从属公司的关联报告做出书面确认；
（2） 监事会已声明对董事会的从属报告有异议；
（3） 董事会自己已声明公司的交易或采取的措施使本公司受到了损失且未获得补偿或者无补偿的保障。
从属公司董事会有义务配合审计师的专项审查。控制企业也有义务配合审计师的审查。
从属公司董事会或控制企业拒绝配合审计师审查的，人民法院可处以从属公司董事会成员或控制企业的法定代表人一万元以上十万元以下的罚款。
『立法原型』
股份法第315条
『立法说明』
专项审查的目的在于及时地发现关联企业间的不当交易，尽量减少从属公司因此遭受的损失。
【第13条】 公司管理人员的责任
控制企业指使从属公司采取有损公司利益的交易或措施，且未提供补偿或在合理的期限内无补偿保障的，除控制企业依据本法第8条承担损害赔偿外，控制企业的法定代表人作为连带债务人承担损害赔偿责任，除非该法定代表人能够证明，即使一个独立公司的正直的负有责任心的企业领导人也不能避免该从属公司所遭受的损失。
从属公司的董事会成员也应对公司所遭受的损失承担连带的赔偿责任，除非董事会成员能够证明，即使一个独立公司的正直的、负有责任心的领导人也不能避免公司所遭受的损失或者证明已经对控制企业的指令提出了异议，但控制企业仍然强行向从属公司发出指令。
如果从属公司监事会成员未履行审查关联报告并将报告送交股东大会之义务，也应对公司的损失承担连带责任。如果对监事会成员是否履行了审查义务有争议，则由监事会成员承担证明责任。
控制企业或上述人员的损害赔偿责任，均可由从属公司的任何代表公司表决权总数百分之一的股东或债权人主张。
如从属公司之损失系由股东大会的合法决议而形成，则不产生上述损害赔偿义务。
对企业集团有特殊规定的，不在此限。
『立法原型』
股份法第317之部分、318条
『立法说明』
只有强化公司管理层对公司的损害赔偿责任并赋予少数股东的诉权才能促使公司管理人员履行对从属公司应有的谨慎义务。反之，如果不这样规定，对关联企业的法律调整将留于形式。
【第14条】 控制企业债权公平居次
控制企业直接或间接指使从属公司从事不合正常交易或采取其他不利于从属公司的措施，如控制企业对从属公司有债权，在控制企业对从属公司应负担之损害赔偿限度内，不得主张抵消。
前项债权无论有无别除权或优先权，在从属公司依破产法规定破产或和解，或依本法规定进行重整或特别清算时，应次于从属公司之其他债权受清偿。
『立法原型』
台湾公司法之关系企业法第369-7条；美国公平居次法理及实践。
『立法说明』
控制企业转移从属公司利润或资产既而损害从属公司其他债权人的现象在国外早已有之，在中国大陆也不例外。控制企业债权次于其他债权受偿是防止控制企业转移从属公司利润及资产损害其他债权人利益的有效措施。
第二节 集团管理合同
『立法目的』
在保障从属企业利益的前提下，明确承认控制企业的统一管理权。集团管理合同或者合同型企业集团为促进企业的集中提供了可行的模式。借助于集团的统一管理和一体化战略，企业集团可以扩大市场份额、促进技术更新、实现规模经济，提高国际竞争力。
但是如果不从法律上有效地保障企业集团内部成员的利益，就会适得其反：企业集团可能被用来转移资产，损害债权人的利益，危害企业的健康发展。
『立法说明』
尤其要指出，即使不规定集团管理合同或合同型企业集团，企业仍然可以依据中国合同法签订类似的合同，通过合同来约定集团内部成员之间的权利义务。但鉴于中国合同法无专门的集团管理合同种类，加之集团管理不同于一般性质的债务合同，如买卖合同，因此如果不在公司法中规定集团管理合同，就可能导致公司董事会单独签订此类合同的局面，这对于少数股东保护及债权人保护而言，显然是不利的。
此外，国家工商局1998年颁布的企业集团登记管理暂行规定中对企业集团章程的规定实际上在很大程度上是集团管理合同的内容。本文认为，将集团章程（合同）的规定放在集团登记管理条例中是不恰当的，而应当放在公司法中予以规定，因为一个登记管理条例无法容纳公司法的内容。此外，将集团管理合同（集团章程）放在国家工商局制订的登记管理条例中也使得其效力级别大打折扣。
深圳市1993年企业集团登记管理条例直接借鉴了德国股份法中的支配合同概念，本文认为将支配合同概念改为集团管理合同更加易于被企业及社会公众所接受。
虽然企业整体出让合同、企业租赁合同、企业承包合同的性质主要属于债权债务合同性质，但是这三类合同与企业之间的一般业务往来合同仍然有着不同的法律属性，因此，仍然有必要在公司法中规定。不过，可以运用立法技术将这些规定简化。而联营合同由于问题重重，因此建议以后不再使用联营合同概念。因为过去有的联营合同属于债权债务性质，有的则具有企业组织特征，例如约定联合出资、联营管理机构、年终分红等，而集团管理合同的内容已经覆盖了其中部分内容。
『适用范围』
集团管理合同当中的从属公司（有限公司或股份公司）必须是依法在中国境内设立的。至于其他从属企业（合伙企业或独资企业），则不属于公司法的调整对象。反之，没有必要限制控制企业的形式（资合公司与人合企业均可）与控制企业的国籍，因为中国公司法的首要目的在于保护具有中国国籍的从属公司及其局外人的利益。
如何保护中国企业控制之下的外国企业的局外人的利益，不是中国公司法的任务。
没有必要要求集团管理合同的当事人之间必须具备股权或投资关系，因为独立企业之间很难实现在统一管理之下的联合。
【第15条】集团管理合同
本法所称集团管理合同，是指将一个在中国设立的公司的管理权置于另一企业之下的约定。
集团管理合同必须具备如下的内容，缺少下列法定内容的集团管理合同自始无效：
1、 控制企业（核心企业）对从属公司的统一管理权的范围；
2、 保护从属公司利益的约定，尤其是对从属公司因为集团的统一管理遭受的损失的补偿的约定；
3、 保护从属公司局外股东或投资人的约定，尤其是对局外股东的年度分红的约定以及对退出从属公司的股东的合理补偿；本法所指局外股东（投资人），是指除控制企业外的所有股东（投资人）；
4、 保护从属公司债权人的约定，尤其是集团合同终止后清偿从属公司债务的约定。
不得以约定的统一管理权的范围、保护从属公司及其局外股东或债权人利益的约定不合理为由主张集团管理合同自始无效。
如无相反证明，推定以某个集团名义对外从事交易的全部企业之间存在集团管理合同，但纯粹的广告或对外宣传，不在此限。企业登记机关对因违法使用企业集团名称所作出的行政处罚，不影响本推定的成立。
虽然没有采用集团管理合同名称，但是约定（1）一个公司接受一个企业的管理，或者（2）约定一个公司以管理费等任何名义向另外一个企业上缴全部或部分利润，一律视为二者之间存在集团管理合同，但是纯粹的企业租赁合同、特许权协议或管理服务协议除外。约定是否采用书面形式，不影响本推定的成立。
『立法原型』
德国股份法第291条；深圳市企业集团条例第18条；企业集团登记管理暂行规定第6条；跨国公司之间的实践。
『立法说明』
集团管理合同这个名称，比较适合中国国情。而深圳市企业集团条例中的支配合同概念虽然是可行的，但似乎不太容易被企业界接受。企业集团登记管理条例使用的是集团章程，本草案认为不适宜采用集团章程这个提法，因为这样一来可能造成误会，正常人可能据此认为企业集团似乎与单个的企业一样拥有法人资格或者存在与单个企业一样的组织机构。此外，德国股份法第291、292条的部分利润上缴合同，利益共同体等合同形式，在我国并不常见，因此不予采纳。由于有了上述的法律推定，因此没有必要专门规定利润上缴合同。
此外，国际企业集团中，国外的控制企业往往与设在中国的从属公司签订所谓管理协议，而且约定设在中国的从属公司支付管理费。而实践中经常就有管理费约定不当的例子，中国税法对此已有规定，而公司法对此则没有规定。本规定也有助于防止国外的控制企业以所谓支付管理费的方式转移设在中国的从属公司的利润从而危及从属公司及债权人的现象。可见约定从属公司向控制企业上缴利润的现象，其实早已有之。本文认为，上缴管理费本身并不违法，关键是看管理费的数额是否恰当，其次是看是否以管理费的名义转移从属公司的利润。
纯粹的企业租赁合同或特许权协议（例如美国的麦当劳公司通常以特许协议方式允许外国的企业使用其商标进行经营）与统一管理权有着本质的区别，因此应当排除在集团管理合同之外。
『立法技术』
法律推定。 鉴于目前很多的企业以集团的名义从事经济活动。虽然不排除有的企业的出发点是好的，但是实践中不少打着集团名义的企业其实想利用集团这块牌子谋取不正当的利益（夸大自身的实力甚至骗去非法的利益）。因此采用法律推定有利于杜绝滥用集团名义的现象。
(This document has been produced with the financial assistance of the European Union. The contents of this document are the sole responsibility of Southwest University of Political Science and Law and can under no circumstances be regarded as reflecting the position of the European Union.
本文件的出版得到了欧盟的财政资助。本文件的内容由西南政法大学单独负责并且在任何情况下不得视为反映了欧盟的立场。)
（ 责任编辑：谢剑 ）
