□深圳证券交易所法律部

    十届全国人大常委会第十八次会议通过的新修订的《公司法》于2006年1月1日起开始实施。新《公司法》健全和完善了与上市公司有关的法律制度,为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了极其重要的法律依据和制度保障。

    一、新《公司法》为全面提升上市公司质量奠定了法律基础

    提高上市公司质量是提高资本市场投资价值的源泉,对于增强资本市场的吸引力和活力,充分发挥资本市场优化资源配置功能,保护投资者特别是中小投资者权益,具有十分重要的意义。十多年来,我国上市公司不断发展壮大,但由于受体制、机制、环境等因素影响,相当一批上市公司法人治理结构不完善、运作不规范、质量不高,严重影响了投资者的信心,制约了资本市场健康稳定发展。基于上述原因,新《公司法》健全和完善了与上市公司有关的法律制度,为上市公司通过资本市场规范运作和提高质量提供了极其重要的法律依据和制度保障。

    (一)规范上市公司治理结构

    1、修改股东大会和董事会召集程序

    修订前的《公司法》规定,股份有限公司的股东大会和董事会会议,只能由董事会召集,由董事长或者董事长指定的副董事长召集和主持。实践中,出现了董事长既不召集和主持也不指定副董事长召集和主持股东大会和董事会的情况,使得股东大会和董事会无法正常行使职权,严重影响公司的正常经营,损害其他股东的权益。

    新《公司法》第102条和110条对股东大会和董事会的召集程序做了完善,规定股东大会和董事会会议由董事会召集,董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的,由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的,由半数以上董事共同推举一名董事主持。此外,董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。

    2、修改有关监事会规定,强化监事会功能

    新《公司法》第119条充实了监事会职权,规定监事会有权提出罢免董事、经理的建议；有权列席董事会会议并对董事会决议事项提出质询或者建议；发现公司经营情况异常时有权进行调查,必要时可以聘请会计师事务所等协助其工作。同时,第119条明确了监事会行使职权的必需费用由公司承担,确保监事会作为公司内部监督机构充分发挥监督公司董事和高级管理人员的权利,起到改善公司治理的作用。

    3、增加上市公司设立独立董事的规定

    为保护广大公众投资者的利益,中国证监会在2001年发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,借鉴美、英等国的做法,要求所有上市公司都应设立独立董事。新《公司法》吸收了实践中的这一做法,同时考虑到我国上市公司的独立董事制度还需要进一步完善,对我国在上市公司中实行独立董事的问题,法律可以只做制度性安排的规定,具体办法由国务院制定,以便为实践中进一步探索留下空间。

    4、突出董事会集体决策作用,强化对董事长的制约

    修订前的《公司法》规定,公司董事长为公司法定代表人。根据我国公司特别是一些国有公司的实际情况,新《公司法》第13条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记”。同时,在表决机制上,新《公司法》第112条增加了董事表决权的“一人一票”制,排除了赋予特定董事加重表决权或者限制特定董事表决权的可能。此外,新《公司法》取消了董事长可以根据授权行使董事会部分职权的规定,有利于遏制实践中出现的董事长基于授权取代董事会的“一言堂”现象发生。

    5、引入累积投票制

    根据《公司法》的规定,董事会由股东大会选举产生的董事组成。股东通过提名董事候选人,选派董事进入董事会来实现自己治理上市公司的目标。我国的上市公司多为大股东绝对控股的企业,控股股东通过控股地位控制董事会,通过选派董事占据了董事会的多数甚至全部席位,然后再通过董事会选聘高管人员负责公司经营。这就使得董事会、经营层完全成为控股股东的代言人,代表控股股东一方的利益,而不是广大股东的利益。由于缺乏有效的监督,容易出现偏离公司全体股东利益而追求控制人一己私利的行为。一些上市公司完全被控制在少数股东的手中,使得控股股东侵害上市公司利益的现象屡屡发生。如果要避免控股股东操纵上市公司,完善上市公司的内部制衡机制,就必须引进累积投票制度,使中小股东有机会通过股东大会选举出自己的代言人,在董事会中拥有一定的董事席位。

    新《公司法》第106条规定,股东大会选举董事、监事,可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累积投票制。所谓累积投票制,是指股东大会选举董事或者监事时,每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权,股东拥有的表决权可以集中使用。

    (二)加大控股股东、实际控制人的义务与责任

    1、禁止控股股东滥用股东权利

    新《公司法》第20条规定,“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利,不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任”。

    2、禁止控股股东、实际控制人利用其关联关系损害公司利益

    公司与其有关联关系的企业之间(如母子公司之间、同受一个股东控制的各公司之间等)的交易,并不必然会损害公司利益,法律也并不一概禁止。但是,实践中,有些上市公司的控股股东或实际控制人等,通过与关联方之间的交易,以高价向关联方购进原材料、设备,低价向关联方出售产品等方式,向关联方输送利益,严重损害上市公司和其他股东的利益。各方面普遍提出,公司法应当对公司的关联交易以规范。为此,新《公司法》第21条规定,“公司的控股股东、实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任”。

    3、规范公司担保行为

    修订前的《公司法》对公司能否以公司财产为他人提供担保,如果公司可以为他人提供担保,由谁决定,按照什么程序决定,未做规定；只是规定,公司董事、经理不得以公司财产为本司的股东或其他个人债务提供担保。实践中有些控股公司,利用其作为被控股上市公司大股东的地位,操纵上市公司董事会做出决议,为自己提供巨额担保,损害被控股上市公司的利益。立法机关经研究认为,公司为他人提供担保,包括为本公司股东提供担保,并非都对本公司不利,法律不宜一律禁止。公司能否为他人提供担保,对担保的对象、担保是否要有限额等,可由公司章程规定。但以公司财产为他人提供担保,可能给公司财产带来较大风险,应当慎重；特别应当防止控股股东利用其特殊地位,要求公司为自己提供担保,损害公司利益。公司法应对此作出严格的程序规定。

    据此,新《公司法》第16条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。新《公司法》针对上市公司的特殊情况,还在第122条中明确规定：“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。

    4、引入公司法人格否认制度

    公司的独立法律人格和公司股东的有限责任,即公司具有法人地位,以其法人财产对公司债务承担责任,公司的股东只以其对公司的出资或者认购的股份为限对公司承担责任,是公司制度最基本的特征或者说是公司制度的基石。但公司发展的历史表明,股东有限责任的绝对化,对经济生活也会产生负面影响,有必要采取适当措施予以补正。英、美等国和一些大陆法系国家在坚持公司人格独立和股东有限责任原则的同时,在具体案件中,对股东滥用权利,采用转移公司财产、将公司财产与股东本人或其关联方的财产混同等手段,造成公司可用于履行债务的财产大量减少,严重损害公司债权人利益时,法院可以根据公司债权人的请求,判决由滥用权利的股东对公司债务承担连带清偿责任,即公司法理论上所称的“公司法人人格否定"或"揭开公司面纱”。

    新《公司法》针对我国实际,总结我国人民法院的审判实践经验,借鉴国外有关立法和判例,在第20条中增加规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任”。

    此外,新《公司法》在附则部分专门对“控股股东”、“高级管理人员”、“实际控制人”及“关联关系”作了明确的定义,防止实际控制人通过“影子股东”或者关联股东实际控制上市公司来规避法律责任和义务。

    (三)加大公司董事、监事及高级管理人员义务与责任

    新《公司法》新增第六章专门规定公司董事、监事、高级管理人员的资格与义务。新《公司法》第147条规定了五种不得担任公司董事、监事、高级管理人员的情形；同时,增加了执行性规定,即公司违反规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的,该选举、委派或者聘任无效；强调董事、监事、高级管理人员在任职期间须持续满足任职资格的要求,否则,公司应当解除其职务。同时,新《公司法》加大了上市公司董事、监事及高级管理人员的义务和责任：

    1、忠实与勤勉义务

    新《公司法》第148条、149条规定了董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务。所谓忠实义务是指公司董事、监事、高级管理人员无论如何不能将自己的个人利益置于公司利益之上,在个人利益与公司利益发生冲突时,必须无条件服从公司利益。所谓勤勉义务主要是要求公司董事、监事、高级管理人员以正常合理的谨慎态度,对公司事务予以应有的注意,依照法律法规和公司章程履行职责,维护公司利益。

    2、接受质询义务

    新《公司法》第151条规定董事、监事、高级管理人员负有列席股东大会(股东会)并接受股东质询的义务。

    3、不得利用关联关系损害公司利益的义务

    新《公司法》在第21条中规定,公司董事、监事、高级管理人员负有不得利用其关联关系损害公司利益的义务。第125条还规定,上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,应回避表决。

    4、损害赔偿义务

    新《公司法》第150条规定,董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。

    (四)增加、细化有关股东实体权利的规定

    1、知情权

    股东知情权是保护股东权益的基础,中小股东如果不了解公司的运作情况,就根本无法谈及其权益的保护。原公司法只允许股东查阅股东会议记录和公司财务会计报告,条文内容比较粗疏,欠缺可操作性,实践中也存在公司在大股东的操纵下,长期不向股东分红,也不允许中小股东了解公司的具体运作情况,致使中小股东权益受到侵害的情形。新《公司法》对此予以了修正,扩大了股东的相关知情权。新《公司法》第98条规定,股东有权查阅、复制公司章程、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告；第146条规定,上市公司必须依照法律、行政法规的规定,定期公开其财务状况、经营情况及重大诉讼,在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。

    2、股东大会召集权

    新《公司法》第102条规定,“董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的,监事会应当及时召集和主持；监事会不召集和主持的,连续九十日以上单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持”。

    3、提案权

    新《公司法》第103条规定,“单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东,可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议”。

    4、质询权

    新《公司法》第151条规定,“股东会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的,董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询”。

    5、异议股东股份收买请求权

    新《公司法》143条规定了异议股东股份收买请求权,即股东对于股东大会作出的公司合并、分立决议等持异议的,可以要求公司以公平合理价格收购其持有的公司股份。

    (五)完善投资者(股东)权益司法救济机制

    1、建立股东直接诉讼制度

    新《公司法》第22条规定,“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程,或者决议内容违反公司章程的,股东可以自决议作出之日起六十日内,请求人民法院撤销”。新《公司法》第153条规定,“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼”。

    2、引入股东代表诉讼制度

    新《公司法》第152条规定了股东代表诉讼制度(又称股东派生诉讼制度),即董事、监事、高级管理人员、他人侵犯公司合法权益,给公司造成损害的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东,有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

    新《公司法》为全面提升上市公司质量奠定了法律基础,提供了法律保障。在此基础上,结合国务院《关于提高上市公司质量的意见》的要求,监管机构、证券交易所、司法机关等要采取进一步措施,认真贯彻落实新《公司法》的有关规定,齐心协力,多管齐下,促进上市公司规范运作,切实提高上市公司质量,以充分保护投资者的合法权益,推进我国资本市场的健康稳定发展。

    二、完善上市公司法人治理结构

    上市公司要严格按照新《公司法》、《关于提高上市公司质量的意见》的要求,完善股东大会、董事会、监事会制度,形成权力机构、决策机构、监督机构与经理层之间权责分明、各司其职、有效制衡、科学决策、协调运作的法人治理结构。

    1、完善股东大会和董事会制度

    一是股东大会要认真行使法定职权,严格遵守表决事项和表决程序的有关规定,科学民主决策,维护上市公司和股东的合法权益。

    二是董事会要对全体股东负责,严格按照新《公司法》和公司章程的规定履行职责,把好决策关,加强对公司经理层的激励、监督和约束。此外,公司全体董事必须勤勉尽责,依法行使职权。证券监管机构要抽查董事出席会议状况,敦促其勤勉尽责。对于长期不参加董事会议,经常委托他人参会的董事,证券监管机构要利用谈话提醒、警告等措施敦促其勤勉尽责；对于拒不改正的董事,可公开认定其不适合担任上市公司董事。

    2、完善独立董事制度

    在上市公司治理过程中,通过多方面的共同努力和一个时期的实践,应该说独立董事制度对于推进上市公司向着现代企业制度迈进、有效控制风险以及维护中小股东和投资者的合法权益、促进市场规范发展等发挥了重要作用。但是,由于多方面的原因,独立董事制度的作用发挥得并不尽如人意。独立董事能够独立发表客观、公正的意见,有效对公司实施监督并受到重视的现象还不普遍；不少公司的独立董事还形同虚设,难以真正发挥其应有的监督功能。因此,需要根据《公司法》第123条的规定,尽快制定独立董事的具体办法,对独立董事的人选范围(如职业倾向和知识结构)、任职资格条件、选聘主体、选聘产生程序、权利与义务、激励及惩罚、发表独立意见的原则以及薪酬等问题作出明确、具体的规定,以进一步完善独立董事制度,提高上市公司的规范运作水平和保护投资者的合法权益。

    3、完善监事会制度

    一是上市公司要严格按照《公司法》第119条规定在其《公司章程》中明确监事会及监事的职权,赋予其独立行使职责的权利,逐步扩大其监督权限。

    二是要尽快建立监事资格认定制度。要促使上市公司股东大会选择有知识、有能力、懂经营、会理财的专业人士为监事。

    三是上市公司要给监事创造良好的工作条件,保障监事会监督工作能顺利地进行。董事、经理要转变观念,大力支持监事会开展工作。此外,要确保监事的知情权,公司主要经营、财务、统计报表、重大经营活动等资料、文件在报送董事会的同时,应报送监事会、监事,公司董事会、经营班子有责任和义务向监事会和监事提供必要和真实的信息。

    四是要改变监事会组成状况,建立外部监事或独立监事制度,解决好监事会的独立问题。

    4、完善累积投票制度

    一是要制定完善的累积投票制度实施细则。从2002年初到现在,除在《上市公司治理准则》中对累积投票制度作原则性规定外,证券监管机构和证券交易所未曾制订过相关的实施细则,以致许多上市公司对该制度的理解各异,实施过程中也出现许多问题。因此,有必要制定完善的累积投票制度实施细则,以使这一制度更具可操作性,更好地推广这一制度。

    二是要扩大被选举对象范围。就累积投票制度而言,待选举人名额愈多,小股东选出自己代言人的机会就越大,累积投票制度的作用也就越能发挥出来。如果上市公司董事会的董事席位数增加,就会增大小股东选举出自己认为合适董事的机会。

    三是要逐步扩大累积投票制度的适用范围。

    5、加强对上市公司规范运作的指导,促使上市公司完善法人治理结构

    首先,证券交易所要推出《上市公司内部控制指引》和《上市公司社会责任指引》等指引性文件,引导上市公司建立完善的内控制度并及时披露内控制度的执行状况,严格规范上市公司行为。

    其次,要由相关部门和机构联合推出公司治理评价体系和治理指数,并面向社会发布评级结果和指数,充分利用社会监督促进上市公司法人治理结构的完善。

    再次,要加强诚信体系建设,推出《上市公司高管诚信再教育制度》,通过董事培训、董事会秘书资格培训、专题培训、座谈会和经验交流会等方式进行诚信教育活动,进一步健全和完善上市公司、董事、监事、高管诚信信息数据库,强化上市公司及其董事、独立董事和高管的诚信意识。

    三、强化上市公司信息披露监管

    对公开发行证券的公司实行强制性信息披露制度是整个证券市场制度设计的基础,它贯穿于证券发行、交易的全过程,是实现证券市场经济功能,保护投资者知情权等权利、提高上市公司质量和证券市场信用的基石。因此,有必要以新《公司法》的实施为契机,进一步强化对上市公司信息披露的监管。

    1、根据新《公司法》、《证券法》的要求,完善《股票上市规则》中有关信息披露的规定：第一,将信息披露监管对象扩大至实际控制人等相关信息披露义务人,并按新《公司法》第217条的规定明确有关“控股股东”、“高级管理人员”、“实际控制人”及“关联关系”的内涵和外延；第二,修订董事、监事和高级管理人员转让股份的规定,要求其及时公告所持公司股份变动情况；第三,增加董事和高级管理人员书面确认、监事审核定期报告的要求；第四,改革有关停牌制度,取消半年度报告的例行停牌,突出警示性停牌的作用；第五,增加对相关信息披露义务人的处罚条款,以有效行使监管职责。

    2、多管齐下,强化上市公司信息披露监管,提高信息披露的透明度。一是对不按规定披露信息的上市公司实施强制停牌制度,并加大违规处罚力度,督促上市公司认真履行信息披露义务；二是加强对上市公司董事、监事、高级管理人员的培训力度,提高信息披露意识；三是促使上市公司建立健全有关信息披露的内部控制制度,提高信息披露的透明度；四是制定《上市公司自愿性信息披露指引》,对上市公司自愿性信息披露行为进行规范；五是逐步扩大参与业绩说明会的公司数量和投资者数量,使上市公司业绩说明会制度化,引导上市公司与投资者形成良好互动关系；六是对存在资金占用和违规担保的上市公司,督促上市公司及时披露相关的解决措施和进展情况,并与各地证监局紧密合作,提高清欠和解除担保的工作力度和实际效果。

    四、加强对控股股东、实际控制人的法律规制

    近年来,上市公司控股股东、实际控制人通过关联交易、违规担保、占用资金等行为掏空上市公司现象层出不穷,上述违规行为大大降低了上市公司的质量,严重损害了投资者的利益。因此,有必要严格按照新《公司法》的规定,加强对控股股东、实际控制人的法律规制。

    1、严格规范关联交易行为

    上市公司的控股股东、实际控制人应严格遵守新《公司法》的规定,不得利用其关联关系损害上市公司利益。因非公允关联交易造成上市公司利益损失的, 控股股东、实际控制人应当承担赔偿责任,构成犯罪的,依法追究刑事责任。同时,上市公司应做到机构独立、业务独立,与股东特别是控股股东在人员、资产、财务方面全面分开。控股股东要依法行使出资人权利,不得侵犯上市公司享有的由全体股东出资形成的法人财产权。此外,上市公司在履行关联交易的决策程序时要严格执行关联方回避制度,并履行相应的信息披露义务,保证关联交易的公允性和交易行为的透明度。要充分发挥独立董事在关联交易决策和信息披露程序中的职责和作用。公司董事、监事和高级管理人员不得通过隐瞒甚至虚假披露关联方信息等手段,规避关联交易决策程序和信息披露要求。

    2、下大力气遏制违规担保

    首先,上市公司要根据新《公司法》和中国证监会、中国银监会于2005年12月23日发布《关于规范上市公司对外担保行为的通知》的规定,规范上市公司对外担保行为,严格控制上市公司对外担保风险。上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议；上市公司《章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度；应由董事会审批的对外担保,必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议；上市公司任何人员不得违背公司章程规定,未经董事会或股东大会批准,以上市公司名义对外提供担保。

    其次,上市公司要认真履行对外担保情况的信息披露义务,并采取有效措施化解已形成的违规担保、连环担保风险。上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保,必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露,披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。

    再次、中国证监会及其派出机构、证券交易所加强与中国银监会及其派出机构的监管协作,实施信息共享,建立监管协作机制,共同加大对上市公司隐瞒担保信息、违规担保和银行业金融机构违规发放贷款等行为的查处力度,依法追究相关当事人的法律责任。

    3、严格禁止侵占上市公司资金。

    控股股东或实际控制人不得以向上市公司借款、由上市公司提供担保、代偿债务、代垫款项等各种名目侵占上市公司资金。对已经侵占的资金,控股股东尤其是国有控股股东或实际控制人要针对不同情况,采取现金清偿、红利抵债、以股抵债、以资抵债等方式,加快偿还速度。国有控股股东限期内未偿清或出现新增侵占上市公司资金问题的,对相关负责人和直接责任人给予纪律处分,直至撤销职务；非国有控股股东或实际控制人限期内未偿清或出现新增侵占上市公司资金问题的,有关部门对其融资活动应依法进行必要的限制。构成犯罪的,要依法追究刑事责任。

    五、完善董事、监事和高级管理人员约束和激励机制

    1、加强对上市公司董事、监事和高级管理人员的监管

    首先,证券监管机构要严格按照新《公司法》等的有关规定,加强对董事和独立董事任职资格的核查,认真核查董事和独立董事是否符合任职的基本资格,了解其与控股股东或实际控制人是否存在紧密的关联关系,确保将合格的董事和独立董事遴选入公司董事会。

    其次,证券监管机构要制定上市公司董事、监事和高级管理人员行为准则,对违背行为准则并被证券监管机构认定为不适当选上市公司董事、监事和高级管理人员的,要责成上市公司及时按照法定程序予以撤换。

    再次,对严重违规的上市公司董事、监事和高级管理人员,要实行严格的市场禁入；对构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    2、构建对董事、监事和高级管理人员及员工的激励机制

    现行制度框架下对董事、监事和高级管理人员缺乏有效激励机制,特别是缺乏在成熟市场普遍采用的与股权相联的激励手段,导致公司业绩和公司价值与董事、监事和高级管理人员的收入无关,上市公司董事、监事、高级管理人员与公司股东之间缺乏共同的利益基础。

    新《公司法》放宽了公司回购股份的限制,允许公司将回购的股份用于奖励本公司职工,并对回购数量、资金和实施时间作出限定,要求不得超过公司总股本的5％,回购资金来源于公司的税后利润,回购的股份应当在一年内转让给职工。因此,上市公司要充分利用上述新《公司法》的规定,探索并建立股权激励机制,以充分调动上市公司董事、监事和高级管理人员及员工的积极性,强化上市公司董事、监事和高级管理人员、公司股东之间的共同利益基础,提高上市公司经营业绩。

    六、加强对投资者权益的保护

    1、切实维护投资者的股东实体权利

    要根据新《公司法》有关股东权利的新规定,尽快完成对《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会规范意见》和《上市公司章程指引》等规章的修改。同时,上市公司要严格按照新《公司法》和上述修改后的规章的规定,在《公司章程》中增加、细化有关股东知情权、股东大会召集权、提案权、质询权、异议股东股份收买请求权等股东权利的规定,以保障股东能充分行使其权利。

    2、充分保护投资者的股东诉讼权利

    诉权是投资者保护中最核心问题之一,而民事诉权更是在诉权体系中占据了最重要的位置,直接决定投资者的权利是否能获得司法的救济。如上所述,新《公司法》建立了包括股东直接诉讼和股东代表诉讼在内的较为完善的投资者(股东)权益司法救济机制。但是,公司法只是对投资者权益司法救济机制做了原则性规定,具体的贯彻实施还有赖于最高人民法院的具体司法解释。因此,需要根据新《公司法》的有关规定,尽快出台有关证券诉讼的司法解释,就投资者如何行使相关诉权作出具体规定,以充分保护投资者的诉讼权利。

    此外,在美、英等国,证券集团诉讼被视为执行证券法律和保护投资者权益的“最有力的武器”。所谓集团诉讼,是指争议发生后,权益受损的众多当事人为了维护自身利益组成一个集团,由集团中一人或者数人代表其他具有共同利害关系的集团成员起诉或者应诉,而法院所作的裁决对所有集团成员均有约束力的一种诉讼制度。集团诉讼在征集原告方面采用"明示退出,默示参加"的原则,同案件的任何投资者只要不明确表示放弃,都视作参加集团诉讼,并将在胜诉后分到应得的赔偿份额。集团诉讼的优点是提高司法效率,避免重复诉讼和作出相互矛盾的判决,尤为重要的是,它有利于更广泛地保护中小投资者权益,避免"赢了官司不赢钱"的现象发生。目前,我国现行《民事诉讼法》没有对集团诉讼制度进行规定,其第54条、第55条虽规定了代表人诉讼制度,但与美国的集团诉讼有着根本的区别。因此,为更加充分和有效地保护投资者的合法权益,需要尽快对《民事诉讼法》进行修改,在其中增加有关集团诉讼的规定。

    七、优化上市公司整体结构

    新《公司法》将有关股票、公司债券发行、上市条件及监管的规定平移到新《证券法》中,并降低了股票发行、上市的条件,取消了再融资的时间限制,这为拟上市公司或者上市公司利用资本市场做大做强奠定了法律基础。因此,要充分利用新《公司法》、《证券法》的有关规定,优化上市公司整体结构,提高上市公司整体质量。

    1、加强上市审核,从源头上提高上市公司质量

    一是要依照新《证券法》发行上市审核相分离的规定,修改交易所上市委员会工作办法,扩充并调整其职能权限,研究制定首次公开发行股票上市申请审核程序,审慎行使上市审核权,严格把关,从源头上提高上市公司质量。

    二是要根据两法修改的相关内容,发布和实施新的《股票上市规则》,依法由证券交易所办理有关上市、暂停上市、恢复上市、退市的具体业务,建立完善的上市、退市制度,切实维护投资者权益。

    三是要在证券交易所内依法设立上市复核委员会,并制定相应的复核规定及工作流程。对交易所作出的涉及上市、暂停上市、恢复上市、退市的有关决定不服的,可以向交易所上市复核委员会申请复核。

    2、改进上市公司再融资制度,提高上市公司再融资效率

    要进一步调整和完善上市公司再融资的相关制度,增加融资品种,简化核准程序,充分发挥市场发现价格和合理配置资源的功能,提高上市公司再融资效率。同时,针对中小企业板的特殊情况,建立科技型企业快速融资机制、小额再融资绿色通道、简化中小企业板发行上市程序。此外,新《公司法》删除了有关公司债券发行主体限制的规定,这将使得民营企业、外商投资企业等也可以通过发行公司债券进行融资。因此,因充分利用新《公司法》的有关规定,积极培育公司债券市场,制订和完善公司债券发行、交易、信息披露和信用评级等规章制度,鼓励符合条件的上市公司发行公司债券。

    八、积极推进股权分置改革

    股权分置改革是一项完善市场基础制度和运行机制的改革,其意义不仅在于解决历史问题,更在于为资本市场其他各项改革和制度创新创造条件。通过股权分置改革消除非流通股和流通股的流通制度差异,有利于形成流通股股东和非流通股股东的共同利益基础,对提高上市公司质量具有重要作用。

    新《公司法》为股权分置改革奠定了更加坚实的法律基础,提供了新的路径。例如,新《公司法》删除了"股份有限公司经股东大会决议将公积金转为资本时,按股东原有股份比例派送新股或增加每股面值"的规定,从而为上市公司采用公积金定向转增方案解决股权分置问题扫除了法律障碍。因此,我们要紧紧抓住新《公司法》实施的机遇,继续积极稳妥推进上市公司股权分置改革,并通过股权分置改革来提高上市公司质量。

    首先,上市公司股权分置改革方案要有利于市场稳定、上市公司的长远发展和质量的提高,要提倡以注入优质资产、承担债务等多种方式作为对价来解决ST和*ST等绩差公司的股权分置问题,要鼓励在股权分置改革方案中做出提高上市公司业绩和价值增长能力的组合安排。

    其次,要以股权分置改革和新《公司法》实施为契机,推动上市公司完善法人治理结构,提高治理水平；要继续通过以股抵债、现金偿还与股改相结合的方式,切实解决控股股东或实际控制人占用上市公司资金问题,遏制上市公司违规对外担保,禁止利用非公允关联交易侵占上市公司利益的行为。

    再次,在解决股权分置问题后,支持绩优大型企业通过其控股的上市公司定向发行股份实现整体上市；支持上市公司以股份等多样化支付手段,通过吸收合并、换股收购等方式进行兼并重组,推动上市公司做优做强。