企业间的重组与分离、兼并、收购,时刻都在进行着。随着股改后全流通格局的逐步形成,股市收购与反收购的斗争将会异常激烈,上市公司无法回避,由此引发了公司治理结构中一个非常重要的问题:目标公司反收购决策权到底应归属于谁,由谁来行使?

    在目标公司反收购制度中,反收购决策权的归属问题至关重要,它直接决定了目标公司启用反收购手段的可能性的大小:倘若由目标公司董事会来决定是否进行反收购,由于敌意收购成功后目标公司管理层通常要被撤换,董事会往往倾向于采取严厉的反收购措施,以击退敌意收购；倘若由目标公司股东大会来决定是否进行反收购,由于敌意收购者的收购要约通常都会给出高于目标公司股票市价的收购价格,如无其他原因,股东大会一般不会做出反收购决定,这自然会有利于敌意收购的成功。

    在目标公司反收购决策权归属的法律规定上,英美两国采用了截然不同的模式:英国法把反收购决策权有条件地分别赋予了股东大会和董事会,而美国法则未加区分地将反收购决策权一律归于董事会。众所周知,敌意收购作为一种"盎格鲁·萨克森现象",自二战后一直风行于英美等国,对英美等国的公司治理起了极其重要的作用,也正是因为它对公司治理的这种重要作用,英美等国的公司治理模式才被称为"以外部监督为主的公司治理模式"。同时,在理论上,法学家与经济学家们就敌意收购对于公司治理的作用,尽管分裂为完全肯定、完全否定、有限制地肯定三派观点,但在英美等国,承认敌意收购对公司治理有积极作用一直是主流派观点。

    对于我国目标公司反收购决策权应归诸股东大会还是董事会,我国学者们的观点可分为两派。多数学者认为,应归诸股东大会；少数学者认为,应赋予目标公司董事会适当的反收购决策权。笔者赞同多数派观点,认为我国应借鉴英国的相关立法,但要较英国立法更进一步,即无论敌意收购是否迫在眉睫或已经发生,反收购决策权始终应归诸股东大会。理由在于:

    首先,敌意收购对公司治理有积极作用,只有让股东大会来判断是否对一项敌意收购进行反收购,才能使这种积极作用得到充分发挥。

    我们知道,现代大型股份公司的公司治理存在的关键性问题是经营者控制成为常态,经营者权力过分膨胀,当经营者的经营业绩不佳而股东无法直接利用"用手投票"的权利将其撤换掉时,敌意收购提供了一种"用脚投票"的替代性解决方案。据伦敦商业学会两名学者1994年的一份统计,目标公司原高级管理人员(包括执行董事和非执行董事)在敌意收购成功后的撤换率约为90％,在友好收购成功后的撤换率约为50％,当然,未被收购的公司的高级管理人员的撤换率自然更小得多。显而易见,如任由经营者决定是否进行反收购,则难保其不名为维护股东利益实为保住自己的职务而滥用此种反收购决策权。因此,只有由股东大会来决定是否对一项敌意收购进行反收购,才能使敌意收购的外部监督作用得到充分发挥,目标公司股东利益才能得到有效维护,敌意收购的消极作用才能在很大程度上被化解。

    其次,将目标公司反收购决策权归属于股东大会符合我国《公司法》立法精神,符合中国实际。

    我国《公司法》虽未明文规定目标公司反收购决策权的归属,但根据《公司法》第4条和第99条的规定,即"公司股东依法享有资产收益,参与重大决策和选择管理者等权利","股东大会是公司的权力机构",我们可推知,将反收购决策权归于股东大会符合该法立法精神。从实践的角度来看,我国实行公司制的历史不长,公司运作还很不规范,投资者权利意识及自我保护能力都很弱,禁止经营者滥用权力,将反收购决策权收归股东大会能有效保护我国目标公司股东利益。