谁是上市公司的真正主人?是公司高管,还是投资者,这个在法律上本来不是问题的问题,在股东没有获得与其身份相适应的诉权之前,还真是一个"两可"的问题。毕竟,相对于作为"保姆"的公司高管在公司事务上的呼风唤雨而言,称一个面对公司高管违法、违规侵害公司利益,但在法律诉讼上却连适格原告都不是的投资者当作上市公司的"主人",这本身在逻辑上就存在疑问。

    不过,上市公司这种法律上的主人与其真正的主人不一致,投资者作为法律上的主人却不能作为适格原告提起代位诉讼的情况正在得到改观。继新修订的《公司法》第152条对投资者代表诉讼作出原则规定后,近日中国证监会又在其修订发布的《上市公司章程指引(2006年修订)》第35条中,对此做了更为明确的规定:董事和高级管理人员执行公司职务违法违规造成公司损失,而公司又不追究其责任时,投资者有权依程序提起代表诉讼,维护公司的合法权益。这实际上是确立了中国自己的股东代表诉讼制度。

    投资者代表诉讼制度的确立,有利于投资者主人地位的"归位"和公司治理水平的提高。实际上,与过去相比,无论是修订后的《证券法》,还是证监会刚修订颁布的《指引》,其关于投资者诉权的规定,都是原有诉权基础上的强化,或投资者传统诉权的回归,譬如股东直接诉权和刚刚提及的股东代表诉讼权。只不过,《指引》这次作为《证券法》的配套措施以这么规范的提法提出来,除了是推进公司治理的需要外,另外一个更为隐蔽或许也是最符合公司法人制度精神的理由就是,公司主人由于自身权利不足而对"自然权利"的诉求。

    因此,我们在理解和具体适用该《指引》和《证券法》的相关规定时,就不能不从立法的本意入手,从公司主人的"自然权利"说入手,来全面把握股东诉权的真实含义。譬如在提及股东代表诉讼的诉讼事由时,就应该把握:股东代表诉讼尽管主要是针对董事、监事、高级管理人员违反对公司的忠实和勤勉义务,给公司造成损害的行为提起的,但在公司董事、监事、高级管理人员以外的其他人侵犯公司权益,给公司造成损害的,股东也可以代表公司向人民法院提起赔偿或其他民事之诉。

    当然,投资者或股东的诉权也不能任意对外"表达",为了避免诉权特别是股东代表诉权的滥用,降低公司治理效率,根据《指引》和《证券法》的规定,诉权的行使必须符合一定的条件和前置程序。以股东代表诉讼为例,在董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者本章程的规定,给公司造成损失的情况下,只有连续180日以上单独或合并持有公司1%以上股份的股东方有权书面请求监事会向人民法院提起诉讼。而在具体的诉讼前置程序上也有规定,要求在监事会、董事会收到合法数量的股东的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,方可以提起诉讼。这些都是为防止诉权滥用而设置的规定。

    总而言之,《指引》中关于投资者诉权的规定,都是为保证投资者主人地位和诉权的正当行使而规定的,有利于投资者(作为公司主人)和公司高管(作为公司法人管理者)的责权利在法律和章程上实现动态平衡,从而在公司的"根"上提高公司的治理水平。