通力律师事务所马光远

　　在美国证券市场百年发展历史上，安然事件是最具划时代意义之一。为了应对安然丑闻及随后的一系列上市公司财务欺诈事件所造成的美国股市危机，重铸诚信大厦，2002年7月26日，美国国会以绝对多数通过了关于会计和公司治理一揽子改革的“萨奥法案”。“萨奥法案”的最大亮点是对证券犯罪做出了一系列严厉的惩罚规定：将进行财务欺诈的公司主管最高刑期由5年提高到20年，并且新设立证券欺诈罪最高刑期长达25年。按照“萨奥法案”，世通公司前CEO伯纳德·埃贝斯不久前被美国曼哈顿联邦地方法院判处２５年监禁的最高刑罚。

　　自2002年美国通过“萨奥法案”以来，加强对证券市场的法律调控，加重证券领域经济犯罪，特别是上市公司、证券经营机构及其高级管理人员的刑事责任，已成为多数国家立法的趋势。对证券违法行为的惩处已经从单纯给予经济和行政处罚的“浪漫主义”过渡到严刑峻法、刑民并用的“现实主义”时代。损害赔偿等民事责任，警告、罚款、行政拘留等行政处罚手段，都远远不及刑法规定的判刑严厉。

　　中国资本市场短暂15年，上市公司丑闻频发，中介机构前仆后继，肆无忌惮充当上市公司的帮凶侵害股民的利益，最根本的原因就是缺乏一套完善的治恶机制，对欺诈、操纵股市、掏空上市公司等行为不能给予严惩。违规成本太低，法律权威尽失，在某种程度上起到了激励违法的作用，严重摧毁了投资者的信心，成为我国股市长期低迷的最主要原因。

　　可以预期，在后股权分置时代，全流通环境下的会计欺诈和操纵股市、掏空上市公司的行为必将进入一个高发期，缺乏刑罚利剑的市场显然很难给投资者信心完全回归的理由，全流通时代第一单IPO中工国际的疯狂操作无疑给我们敲响了警钟。在此情况下，十届全国人大常委会第22次会议通过的刑法“修正案”，加大对证券市场犯罪的打击力度,新设“掏空上市公司罪、金融机构挪用客户资金犯罪”,修改了原刑法对“操纵证券、期货市场价格罪”和“提供虚假财会报告罪”的有关规定。提高了某些犯罪的法定刑期和罚金幅度，增强对犯罪行为的惩罚强度。尽管如此，刑法“修正案”和美国的“萨奥法案”比较，在惩罚的力度上显然不能相提并论，对各种证券犯罪的判罚总体说来仍然较轻，缺少应有的震慑力。对掏空上市公司的最高刑罚只有7年，对操纵股市的最高刑罚只有10年，这些惩罚，和超额的违法收益比较起来，显然后者对违法者仍然具有很大的诱惑力。

　　此外，法律的生命在于执行，目前最关键的是，刑法“修正案”能否得到贯彻执行，是否会沦为一部被“打折抛售”的法律。华盛顿曾经指出：“有法不依比无法可依为害更为恶劣。”而伯尔曼的研究也表明，西方现代法治之所以形成今天较为成熟的形态，民众对法律普遍具有一种宗教般的信仰至关重要，如果有法不依，则可使民众无法形成法律神圣之心理认同，丧失法律信仰，进而导致法律人文基础的失落。如果刑法“修正案”不能成为高悬在违法者心头的达摩克利斯之剑，法律的权威性必将大打折扣，股权分置改革的成果将毁之一旦，投资者的信心将彻底“崩盘”。

　　《伟大的博弈》一书给我们展示的历史表明：一个国家股市的兴衰很大程度上取决于政府实施的公共政策，而证券市场公共政策得到执行的最佳方式是通过司法的强力介入，严惩各种违法行为。以监管著称的美国资本市场，尚且不计代价对上市公司的监管采用严刑峻法，对于丑闻缠身的中国资本市场来说，股权分置解决一切问题的神话早已破灭，重要的是大幅度提高上市公司的违规成本，在承担投资者损失的民事赔偿责任，市场禁入的同时，发挥刑法的最大惩罚效应，让违法者切身体会到得不偿失。唯有如此，中国资本市场才能重现希望。

(责任编辑：崔宇)