外资并购在逐渐带来规模效益的同时,其垄断带来的副作用也日益突出。调查显示,外商直接投资(FDI)的存量已超过6000亿美元。同时,这6000亿美元不仅掌控了国内28个主要产业中3/4行业的多数资产控制权,而且在化工、医药、机械、轻工、电子等行业占据1/3以上市场分额。

大规模的企业兼并将直接造成市场分额的集中,并降低业界竞争和创新动力,这也成为了《反垄断法》的重点关注对象。

    日前,针对行政垄断和市场经济垄断2种“收入分配不公”行为的《反垄断法》草案在十届全国人大常委会第二十二次会议首次提请审议,这标志着素有“经济宪法”之称的《反垄断法》终于在我国正式进入立法程序。商务部研究院外资研究部主任金伯生表示,即将出台的《反垄断法》将对外资并购形成前所未有的监管力度,将在更高层面对外资并购做出严格规定,并对监管外资的机构提出更加明确的要求。

    可遏制外资恶意入侵

    自上世纪90年代中期开始,外资并购逐渐成为中国吸引外资的重要方式。“中国研发、全球销售”的经营理念日益被跨国企业所推崇。商务部资料显示,截至2005年底,外商在华设立研发中心已超过750家。据悉,仅上药集团总部所在的上海地区,生物技术、医药行业的外资R&D机构就占总比重的29%,且投资主体呈现多元化趋势。来自欧美、日本等发达国家和地区的R&D机构占据着上海外资R&D机构70%以上的分额。有专家认为,跨国企业在华策略正在由原来的产品输入为主转变为资本输入加技术控制为主,如不尽快采取措施,一些国内龙头企业的核心部分、关键技术和高附加值产品就可能完全被跨国公司所控制。

    外资并购在逐渐带来规模效益的同时,其垄断带来的副作用也日益突出。据国家工商总局调查,在化工、轻工、医疗器械、食品等行业,跨国公司均在中国市场上占有绝对垄断地位。遏制跨国公司控制中国关键行业、敏感行业的战略意图,遏制外资的大举和恶意入侵,成为1个重大课题。

    在西方发达国家,《反垄断法》号称“经济宪法”,其地位之高,曾被美国联邦贸易委员会称为“经济自由和政治民主的保障”。为了规范市场经济制度,参照各国立法实践,我国《反垄断法》草案明文规定的典型垄断行为有3类：垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中。

    据悉,除了并购以外,草案还将具有垄断性质的协议列为审查对象,这类协议包括维护价格协议或限产协议。草案规定,中国将对达成具有垄断性质协议的公司处以罚款(金额从相当于公司上年销售额的1%～10%不等),并没收这类协议带来的所得。参照1993年出台的《反不正当竞争法》,《反垄断法》草案还将公司滥用市场支配地位的行为列为审查对象,这些行为包括制定不合理的高价,或所制定的价格低于成本。这表示,类似VC四大家族在美遭遇的反垄断诉讼、相关行业协会等组织达成的价格联盟亦将成为我国反垄断法重点打击的行为之一。

    参与反垄断法起草的北京大学经济法研究所所长盛杰民指出：“反垄断法并不是专门针对跨国公司的。跨国公司应该明白,反垄断法出台能够为外国公司提供更好的投资环境。”专家表示,对于外国资本的进入,大多数国家都有所控制,或采取《反垄断法》,或采取特别立法。任何1个主权国家都不会允许试图垄断本国市场的并购发生。中国《反垄断法》不是万能法,仅靠1部法律不能解决所有问题,重要的是要加强自主创新能力,这是应对经济全球化下的外资并购浪潮的最现实选择。

    重点关注大规模并购

    近年来,跨国公司大举并购国内发展潜力较大的行业龙头企业。“必须控股、必须是行业龙头企业、未来预期年收益率必须高于15%”——这3条正在成为一些跨国公司在中国并购活动的基本要求。调查显示,外商直接投资(FDI)的存量已超过6000亿美元。同时,这6000亿美元不仅掌控了国内28个主要产业中3/4行业的多数资产控制权,而且在化工、医药、机械、轻工、电子等行业占据1/3以上市场分额。大规模的企业兼并将直接造成市场分额的集中,并降低业界竞争和创新动力,因此也是《反垄断法》的重点关注对象。

    近年来,随着国内制药行业整合的进一步加剧,一些跨国制药企业纷纷加速在华布局。强生公司(Johnson & Johnson)、罗氏公司(Roche)、杨森公司(Janssen)、巴斯夫公司(BSF)和葛兰素史克公司(GlaxoSmithKline)等一些跨国制药企业在业界变得耳熟能详,它们与国内医药企业的合资合作也备受瞩目。如今,在《反垄断法》草案中,企业兼并活动将受到严格规范,规定满足条件的企业兼并必须预先经过反垄断部门的审查,即参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币,并且参与集中的1个经营者在我国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币的。虽然有专家表示,“按照这个标准,绝大多数企业并购一般不必申报”,但对于一些大型跨国制药企业而言,其在华并购之前,除了需要申报更加详细的资料,还要经过反垄断部门严格的审查,方能将看中的“猎物”收入裹中。

    另一方面,参照国外经验,草案也为超规模合并提供了豁免理由。对于在实践中某些虽然具有限制竞争的结果,但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的协议,经审查后予以豁免。在实践中,主要有2种方式可以得到豁免,一是所谓资产剥离,就是企业把合并后将占据垄断地位的经营领域的资产部分转让给他人,或者成立独立企业,通过减弱自身优势来获得反垄断机构的批准。二是如果企业能够证明,合并会大幅提高生产效率和服务品质,产生足够的经济和社会效益,以至超过竞争减少所带来的损失,反垄断机构可以破例批准。

    市场分析人士指出,随着外方对中国市场的了解和把握以及中国加入WTO,出于政策的限制和自身发展的需要,在华合资的制药企业越来越倾向于独资。此外,除合资公司变身独资外,外商新设企业中外商独资企业也不在少数。

    据悉,反垄断执法机构、市场竞争者、消费者等均可以对有垄断嫌疑的企业提起民事诉讼。借鉴世界各国反垄断法通例,草案规定,损害赔偿额为实际损失和可预期利益,加上调查和诉讼的必要费用。另外,经营者达成并实施垄断协议最高将被处以上年度销售额10%的罚款。经检察院立案,还可对垄断企业及其负责人进行刑事诉讼。另外,如果是行政性垄断行为,还可以对相关政府部门提起行政诉讼。

    外资并购特权或取消

    日前国家工商总局发布的《在华跨国公司限制竞争行为表现及对策》报告认为,由于进入中国市场的外国投资者往往实力雄厚,天然地在市场上具有优势地位,这些企业滥用优势地位与进行其他反竞争行为的动机并不比国内企业弱,因此如不进行必要的规制,他们很可能滥用其优势地位,排挤其他国内经营者的正当竞争,或者通过反竞争性兼并消灭市场竞争。

    国家知识产权局知识产权发展研究中心主任助理魏衍亮指出,跨国并购目前已经成为跨国直接投资的首要方式。但是,在外资并购逐渐带来规模效益的同时,其垄断带来的排挤民族产业、扭曲市场机制、威胁经济安全等问题也非常突出。对此,时建中表示,外资在华享有的超国民待遇对国内部分产品和产业已经产生了消极影响,应当引起足够的关注。

    由于知识产权的特殊性质,世界各国均承认权利人对知识产权拥有排他性的权利,也就是说可以合法垄断。但要是权利人行为越界的话,《反垄断法》规定：“经营者超出知识产权法律、行政法规规定实施的排除、限制竞争行为,适用本法。”

    首当其冲的是所谓的专利联盟,即行业中的领先企业将各自的专利技术一起打包,对专利使用者实行捆绑销售并一揽子收费。按照《反垄断法》草案相关规定,专利联营组织随意抬高许可收费,甚至将不必要的专利也强行搭售,本质上可能构成滥用支配地位和联合限制竞争的垄断行为。

    另一个敏感的问题是私有标准,即行业中的先行企业在产品中大量使用自己制定的秘密的、不可兼容的技术标准,从而迫使用户放弃后发竞争者的产品。在《反垄断法》草案的立法原则下,利用私有标准设置市场壁垒可能构成滥用支配地位的垄断行为。

    中山大学岭南学院王传辉副教授表示,我们不能一味地学习发达国家的经验。与我国有着相似经济发展历程的国家,其实对我们有更好的参考价值。

    俄罗斯、乌克兰等国与我国一样经历了从计划经济到市场经济的转轨,他们在五六年前出台了《反垄断法》,但是,执行情况很不理想。原因就在于《反垄断法》的配套制度不成熟,产权与合同法等制度建设不完善、行政干预力量过大和司法保障不够。

    他认为,对于《反垄断法》的干扰包括特权、外来跨国公司和本土孕育的超大企业。其中,特权对于《反垄断法》的干扰最大。跨国制药企业在原研药定价、税收等方面享有的超国民待遇,也是其中国并购行为变得格外敏感的原因之一。取消跨国制药企业的“超国民待遇”同样重要。

    时建中分析说,国内企业应当明确的是,《反垄断法》不会限制所有并购,只是针对导致相关市场过度集中的并购行为进行规制。事实上,针对外资并购,国内企业还可以利用《公司法》、《证券法》等法律机制制定和完善自身的经营策略。

    据悉,近来国务院要求有关部委和地方政府清理针对外资的优惠政策,启动内外资企业所得税合并的改革,国家发改委和商务部正在加快制定限制外资并购的实施细则,细则将列出受限制的行业目录,然后分行业拟定针对性限制措施。6月29日,《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》正式公布,装备制造业成为第1个出台限制政策的行业。