承义证字［2006］第27－2号

    致：安徽飞彩车辆股份有限公司

    作为安徽飞彩车辆股份有限公司(以下简称“飞彩股份”)特聘专项法律顾问，本律师现就飞彩股份本次股权分置改革方案中所涉的“减资弥补亏损”的合法性发表如下专项意见。

    一、“减资弥补亏损”没有违反《公司法》的规定

    经核查，《公司法》里对公司如何弥补亏损有以下相关规定：

    第167条规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。”

    第169条规定：“公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。”

    本律师认为：《公司法》第167条侧重于对利润分配顺序的规定，其中涉及到可以用法定公积金和当年利润弥补亏损，第169条则明确了禁止用资本公积金弥补亏损，但《公司法》上述条款均未禁止当公司发生巨额亏损后可用减少注册资本的办法来弥补，因此，飞彩股份拟通过减资弥补亏损没有违反《公司法》的相关规定。

    二、“减资弥补亏损”与《公司法》“资本公积金不得用于弥补公司的亏损”的立法本意不冲突

    1、《公司法》第169条禁止用资本公积金弥补亏损，其立法本意在于：资本公积金主要是资本溢价形成，是企业所有者投资的一部分，具有资本的属性；如果用资本公积金直接补亏，实质上是对资本的抽回，而从程序上看，资本公积金弥补亏损仅需要通过股东大会审议通过后即可实施，不需通知债权人，势必对债权人权益造成损害。因此，为了保护债权人的的合法权益，防止股东通过资本公积补亏形式变相抽回投资，《公司法》规定“资本公积金不得用于弥补公司的亏损”非常必要。

    2、飞彩股份本次股权分置改革方案中所涉的“减资弥补亏损”，是通过履行《公司法》所规定的程序来实施，即，不仅需要经代表2／3以上表决权的股东通过，同时要编制资产负债表及财产清单，且自作出减资决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求飞彩股份清偿债务或者提供相应的担保。由于履行了上述公告债权人程序，且就债权人的债权保全作出安排，故“减资弥补亏损”对债权人的利益不会造成任何损害。

    综上所述，本律师认为：由于“减资弥补亏损”是股东在维护债权人利益的前提下，依法对自身权利的一种处置，与“通过资本公积金弥补亏损”的变相抽回投资的行为有本质上区别。

    三、“减资弥补亏损”在我国有立法先例，且为国际上通行的一项法律制度

    1、现行有效的《中华人民共和国企业法人登记条例实施细则》第39条规定：“企业法人实有资金比原注册资金数额增加或者减少超过20％时，应持资金信用证明或者验资证明，向原登记主管机关申请变更登记。”此条规定表明，当企业法人出现严重亏损，应当通过减少注册资本以弥补亏损。因此，虽然《公司法》未就“减资弥补亏损”作明确规定，但部门立法已确立了“减资弥补亏损”制度。

    2、由于“减资弥补亏损”体现了维护债权人利益和股东、公司意思自治原则，且有利于公司财务重整，故“减资弥补亏损”作为一项法律制度被许多国家和地区的公司法律所采用。台湾《公司法》第168－1条规定：“公司为弥补亏损，于会计年度终了前，有减少资本及增加资本之必要者，董事会应将财务报表及亏损拨补之议案，于股东会开会三十日前交监察人查核后，提请股东会决议。”日本《公司法》第375条规定：“减少资本时，下列各项规定金额的合计额，不得超过应当减少的资本额：(1)向股东进行返还的情形，应当返还的金额；(2)进行股份消除的情形，应当消除的股份的种类及数量、消除方法及应当消除的金额；(3)弥补亏损的情形，应当弥补的金额。”德国《股份公司法》第230条、第231条有“除弥补亏损外，公司减资还可用于弥补公积金或储备金的不足”之明确规定。由于“减资弥补亏损”并未导致公司所有者权益的实际减少，法国《商事公司法》只规定了非以亏损为由减资给予债权人异议权，其第63条规定“股东大会非以亏损为由减少资本计划的，在大会审议笔录存放书记室之日前的债权的债权人，可在法令规定的期限内对减少资本提出异议。”第215条规定“股东大会批准了非因亏损的减资计划的，公司债权人集团的代表人和大会决议笔录送交书记室之日前的债权的债权人，可在法令规定的期限内对减少资本提出异议。”

    综上所述，本律师认为：“减资弥补亏损”在我国已有立法先例，且为国际上通行的规则，就飞彩股份现有的财务状况而言，在股权分置改革的背景下，用减少注册资本的办法来弥补巨额亏损，实现飞彩股份的财务重整，有利于飞彩股份资产重组的完成，实现对飞彩股份全体股东特别是流通股股东利益的保护，符合《公司法》、《证券法》等法律法规、规章、规范性文件的要求。