檀木林

    系统风险的界定和量化

    美国金融投资学家、1990年诺贝尔经济学奖得主哈里·马科维茨和威廉·夏普首先对证券市场风险进行了科学的定义。

现代意义的系统风险即可能给证券市场造成损失,也可能带来收益。司法界仅将造成损失的宏观风险界定为证券市场系统风险,有失偏颇。

    《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称规定)第19条第4项：被告举证证明原告的损失或者部分损失是由证券市场系统风险等其他因素所导致,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。这一规定存在缺陷,在实务中难以理解、掌握和操作。该规定成了虚假陈述行为人逃跑条款,应当修正。被告举证证明损失是由证券市场系统风险或其他违法行为所导致,人民法院应当认定虚假陈述与损害结果之间不存在因果关系。被告举证证明损失是由其他违法行为与虚假陈述共同所导致,赔偿责任范围难以确定的,由被告与其他违法主体共同承担连带责任,并推定各自承担同等责任。

    虚假陈述证券侵权赔偿中,若要科学地量化损害期间系统风险的损益,应当委托证券专业部门进行司法鉴定。此观点在我国尚属首次提出,因为目前用指数及其跌幅来认定和量化系统风险,很不科学。当指数跌幅大于个股跌幅时,虚假陈述不承担赔偿责任,如果指数大幅下跌,个股逆势上扬,虚假陈述行为人不但不承担赔偿责任,而且,还有权反诉投资者返还减少的损失。

    投资者可求偿损失应在差额损失基础上相应调整系统风险损益。若虚假陈述损害期间,系统风险导致了损失,原告可求偿损失＝差额损失-系统风险损失；按照对等原则,若虚假陈述损害期间,系统风险带来了收益,原告可求偿损失＝差额损失+系统风险收益。

    会计师事务所是否存在过错

    按照新《证券法》第69条和《规定》第24条规定,会计师事务所作为中介机构,对虚假陈述承担过错推定责任。即：在虚假陈述民事赔偿诉讼中,原告可以把会计师事务所与发行人、上市公司及其高管等一起列为共同被告,不受会计师事务所是否另行受到证监会等相关部门行政处罚的限制；但在诉讼中,如果会计师事务所能够举证证明自己没有过错,法院则应当判决其免责,即不承担赔偿投资者损失之责任。判决会计师事务是否有过错的依据主要是《注册会计师法》和《独立审计准则》,以及相关会计师执业规范。当然,如果有关部门对会计师事务作出了行政处罚,则该处罚是证明会计师事务所存在过错的直接证据。

    应运用好代表人诉讼制度

    长期以来,我国证券市场注重公权救济,忽视私权救济。这种观念缺陷,在立法上和司法实践都有所表现。为了不至于给证券市场造成太大的压力,以及法院不会在短期内增加大量的案件。《规定》摒弃了集团诉讼方式,而选择共同诉讼方式。但是,审判实践中,法院没有很好地运用能够提高效率的代表人诉讼制度,而是以单独立案、捆绑成组的方式进行审理。增加了原告诉讼费用负担,也增加了法院自身的工作量和律师的代理难度。这与法院长期以来形成的审判习惯,以及以办案数量为业绩考核指标有着直接关系。

    虚假陈述实施日表述不明

    诸多虚假陈述案件对虚假陈述实施日发生争议的原因,主要是行政处罚决定书或相关文书对虚假陈述发生时间表述的含糊其词。由于司法解释明确规定行政处罚和相关书件作为起诉的前置条件。虚假陈述发生具体时间应当成为此类文书的重要内容,作出此类文书的有关机关有义务对虚假陈述发生时间进行明确化,以效率和避免无谓的争执。建议由原告或其代理律师提出申请,请求法院向作出相关文书的机关进行函询,让其明确被处罚人作出虚假陈述或发生虚假陈述的准确时间。

    证券民事赔偿案件收费问题

    司法部、发改委联合制定的《律师服务收费管理办法》自2006年12月1日生效。该《办法》第12条规定,禁止群体性诉讼案件实行风险代理收费。从《办法》规定上判断,证券民事赔偿案件应当属于群体性诉讼案件。但目前,虚假陈述民事赔偿案件大都以风险收费方式代理,投资者和律师都已经接受这一模式。禁止风险收费代理,强制改为按实收费,投资者不能接受。证券民事赔偿案件的诉讼风险大于传统诉讼案件,实行风险代理收费,双方都能接受,且有利于市场的良性互动。(作者单位：福建元一律师事务所)