法规出台与“徐工案”并无必然联系实际操作中商务部仍有较大自由裁量权

　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》8月9日公布后迅速引起媒体和舆论的广泛关注，报道和评论铺天盖地。此《规定》由商务部、国资委、国家税务总局等六部委联合下发，由此可见决策层的重视程度。

　　但是，如果仔细研究《规定》及其出台背景，再综观迄今为止的相关报道和评论，便不难发现，多数并没有摸准“脉搏”，其解读与《规定》的主要意图相去甚远，至少失之片面。从一定程度上说，《规定》被普遍误读了。

　　多数报道和评论将《规定》与讨论日久的凯雷并购徐工案联系在一起，并且认为这是决策层对此争论的正式回应。但事实上，此次《规定》是对2003年4月施行的《外国投资者并购境内企业暂行规定》的修订，其酝酿始于去年，而非今年徐工案被炒得沸沸扬扬之后。从时间上讲，两者并没有必然联系。

　　而如何限制威胁国家产业安全的外资并购，在《规定》中并没有特别强调，仅是第十二条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”

　　要求申报当然不是否决并购。该条的后半段强调，“当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”这实际是一个措辞比较温和的规定，在操作上也给了商务部较大的自由裁量权。

　　事实上，上述表述能与徐工案的关联度有多大也很难界定。总体上看，《规定》最主要的目的其实是防止假外资的流入，支持这种判断的相关依据在《规定》中可以找到很多。

　　比如，在“基本制度”的第一条，也即《规定》的第九条为：“外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例高于25％的，该企业享受外商投资企业待遇。出资比例低于25％的，除法律和行政法规另有规定外，该企业不享受外商投资企业待遇，其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。”

　　对于企业来说，能否以“外资企业”的身份来享受税收优惠意义重大。以企业所得税为例，根据较为流行的统计数据，目前外资企业平均税负为11％－13％，而内资企业的平均税负为22％－24％，相差一倍。此外，在土地、政策等方面，外资企业也普遍享受诸多内资企业所无缘的优惠。

　　正是因上述规定随情况变化日显不公平，两税合并的呼声才日益高涨。而在华外企本身的避税行为日益严重。虽然2004年中国已经成为引资第一大国，但外企纳税的新贡献是零。有媒体报道说，2004年外资企业涉嫌逃税300亿之巨。正因此次《规定》与税收联系密切，所以国税总局才出现在共同颁行规定的六部委中。

　　按投资是否达到“25％”来衡量是否为外资企业，是一个被忽视的重大转变。在2003年《外国投资者并购境内企业暂行规定》推出后，当时的商务部条法司司长张玉卿就曾表示，《暂行规定》的突破，主要表现在外资投资所占比例25％的限定的解禁上。在此之前，外资占到总投资25％以上的企业才被外经贸部认可，享受有关税收优惠。而《暂行规定》虽然还划分“25％以上”和“25％以下”的外资企业，但在税收上其实是一视同仁享受优惠了。而现在的《规定》，把25％再次作为一个衡量标准，意味着商务部把这个门槛又重新抬起来了，这对过去那些靠着一点外资股份以享受优惠的企业来说，无疑是重大打击。

　　此外，《规定》对反垄断审查、外国投资者以股权作为支付手段并购境内公司等都专门作出了规定，这些都是值得注意的变化。

　　尤其值得一提的是，《规定》还花了整整一节来对特殊目的公司进行约束。所谓特殊目的公司，系指中国境内公司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益在境外上市而直接或间接控制的境外公司。这类公司在中国为数不少，尤其在上市和打算上市的公司中，所以证监会亦出现在六部委中。无数注册地在百慕大群岛、开曼群岛、维尔京群岛等众多免税地区或“监管天堂”的所谓外国投资公司，其真实身份即是特殊目的公司，老板也是纯正的中国人。

　　对于特殊目的公司，《规定》作了种种约束，比如，特殊目的公司境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准；境内公司在境外设立特殊目的公司，应向商务部申请办理核准手续；境内公司及自然人从特殊目的公司获得的利润、红利及资本变动所得外汇收入，应自获得之日起6个月内调回境内。如果按此《规定》，蒙牛、尚德等之类的公司能否顺利境外上市，盛大网络等能否变身为外资企业，都得打问号了。

　　可以说，新《规定》不仅为了防止假外资的流入，也为了减少真内资的流失。

(责任编辑：王燕)