法理评说

　　当凯雷收购徐工前途未卜，外资并购危害国家经济安全的争议甚嚣尘上的微秒时刻，商务部等六部委联合发布了《关于外国投资者并购境内企业的规定》。该《规定》细化了2003年出台的相关规定，一方面突出了对外资并购国内企业可能危害国家经济安全的审查程序，对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查；另一方面也试图对外资并购的操作环节，特别是对SPV(特殊目的公司)的设立、跨境换股等技术细节，进行了更为细致的规定。这些重大的变化不仅引起了业界的震荡，而且也引起了国内外对中国对待外资态度的关注和忧虑。

　　外资并购新规引起震荡的原因并不在于法律的缜密和严苛，习惯于在完善的法治环境下生存的外国投资者，并不会太在意法律严谨，他们更担心的反而是法律松弛而含混，前后不一，朝令夕改，叫人无所适从。一部严谨法规限制的不仅是商人的行止，也会同时限制政府的行动范围。法律法规越严密，政府行动就越有章可循。而外资并购新规不仅仅在新旧法规之间存在着让业界无所适从的“制度断裂”，更重要的是通过大量模糊性的规定，扩大了政府审批程序在并购交易中的自由裁量权，给交易造成了很大的不确定。

　　立法的模糊首先体现在对国家经济安全的规制。根据《规定》，“外资并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”这条规定，除了“商务部”三个字属于不会产生歧义以外，其他的规定和立法所要求的“确定性”相去甚远。在法律规定模棱两可的情况下，所谓重点产业的“界定”完全取决于商务部执法人员的“自由心定”和“主观归罪”，大大拓展了执法者在行政审批过程中的“寻租”空间，增加了交易费用，造成整个并购过程的非效率。

　　更让人忧虑的是，对于当事人没有按照规定向商务部予以申报的项目，其处理程序完全“行政化”，直接规定“商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易”。既没有给并购双方提供司法救济的途径，甚至连基本的行政复议的程序都没有，它们也没有上诉或解释的空间。在一种情绪化的鼓噪下完全漠视了起码的“程序公正”的精神，和公认的有限行政的法治原则相悖。

　　立法的随意和非衔接性还体现在对境内企业设立离岸公司，实现在境外间接上市的监管上。并购新规对国内企业境外上市惯用的“红筹”模式，实行全方位的审批制度。规定境内公司在境外设立特殊目的公司，要经过国家商务部、证监会与外管局的三道审批，而在此之前，这仅仅需要外管局批准即可。这种突发式的制度变迁给实务界造成的困惑和混乱是显而易见的，增加了“红筹上市模式”的审批程序和不确定性，对那些以海外上市为主要退出通道的风险投资基金而言无疑又遭遇了一次“多头马车”国情下政策和法律环境不确定的沉重打击。

　　在全球并购时代，对有可能危害国家经济安全的并购行为加以规制，这是任何一个国家的法律都不可能坐视不管的。连美国这样的世界第一强国，同样会对有可能影响国家经济安全的外资并购行为加以严格审查，关键是如何制定完善的法律和合理的法制程序。按照公共选择学派的观点：决定一个国家竞争力的关键是政府的公共政策和完善的法律系统，法律环境会直接影响经济生态，从而影响一个国家的经济安全。

(责任编辑：孙可嘉)