■法与经济

　　10月下旬，美国安然公司一案以公司前任CEO被科以重刑告终。这被视为美国普通投资者的胜利，但在另一方面，此案也昭示了金融监管的制度性缺陷，以及金融创新的风险

　　10月23日，安然前首席执行官斯基林(Skilling)被判24年徒刑，前董事长雷(Lay)因突发心脏病去世而逃过牢狱。与此同时，安然一案中的主诉检察官已经到其他国家巡回宣讲了，中国也是其中一站。美国人很注重宣传，也很会宣传，他们迫不急待地要把坏事变为好事———毕竟安然案以检察官所代表的受害人获胜而告终。通过主诉检察官约翰·休斯顿(John　Hueston)的介绍，也确实给人一些启发。

　　制度性失败？

　　安然丑闻是制度性问题，休斯顿列出了对付安然问题的制度安排：(1)投资者的民事诉讼；(2)国会调查；(3)公司内部报告；(4)美国证券交易委员会(“证交会”)的调查；(5)美国司法部的刑事调查；(6)破产清算人的调查；(7)记者调查。

　　但以上七项中除证交会、公司内部报告和记者调查之外，都是事发后才会启动的机制。刑事调查和破产程序两项，自然是要等到事发后才能启动。而问题非闹到不可收拾的地步，美国国会也不会举行听政。投资者的民事诉讼是制约股市不法者的有力手段。但往往是出了问题之后，投资者才惊呼上当。而在此之前，只要投资对象能够赚钱，投资者并不关注各种蛛丝马迹，即便是有十分危险的迹象，他们也并不上心。

　　公司内部调查是一种自我约束的行为，查查公司中下层管理人员的不法行为应该还是比较有效的。但如果第一把手黑了心，想靠公司内部调查弄清真相，那无异于与虎谋皮。新闻调查也有局限性。美国是有大批调查记者，专门打听各种丑闻。安然的问题就是由福斯特杂志首先提出疑问的，但为时过晚。调查记者只能私访，手段极其有限。

　　要谈遏止安然丑闻，责任最大的要算证交会，证交会是这方面的主管机构。而证交会的表现耐人寻味。当时证交会的主席莱维特先生大声疾呼，要保护中小投资者的利益，但雷声大雨点小，并没有见到他采取什么实际行动。莱维特应该是察觉到了什么，但他不愿或是不敢动手调查。莱维特口口声声地要保护中小投资者，但安然等大批公司造假案，恰恰就发生在他任证交会主席期间。

　　即便是在安然事发之后，在追究安然老大的刑事责任的过程中，证券交会起了多大作用，也十分令人怀疑。美国检察官宣讲过程中，听众中有人反复问到，刑事调查中证交会发挥了什么作用？检察官闪烁其词，只说是证交会的帮助很大，但始终举不出什么例子，好像也就是证交会找过许多人谈话。这也有可能因为是美国检察官看轻证交会的同事。美国联邦检察官大多是高手，远比证交会的官员的水平要高。休斯顿是耶鲁法学院的法律博士，还给联邦法官做过书记员(美国法律专业没有博士后，给联邦法官做书记员就相当于博士后)，是美国出色的庭审律师。证交会中很难找出这样的高手。刑事诉讼嘛，是刺刀见红的较量，水平不高不行。

　　按照美国的法律，证交会可以另行追究两位老大的民事责任。但是刑事审判期间，证交会暂停惩罚，静观其变。美国审判中，刑事定罪的举证责任远高于民事审判的举证责任。所以，一旦刑事审判中两位老大被定有罪，追究民事责任就容易得多。当然，因为刑事审判的举证责任较低，即便检察官失手，证交会仍然可以追究两位老大的民事责任。

　　谈到股市的制度问题，似乎应当分为事发之前与事发之后。事发之前的问题较难解决。即便当时有人正告投资者，安然有作假的可能，投资者多半也未必会相信。恋爱中人的智商很低，做梦发财时人的智商也很低，不能用正常思维来理喻。股市靠的就是两个原动力：贪婪和恐惧。贪婪和恐惧的结果就是追涨杀跌，股票上涨便一味买进，不问公司有没有问题，股票下跌就急于抛售，不问公司是否有长远投资价值。

　　许多投资者就是希望能赚钱，不问风险如何。摩根士丹利的股票价格连续三年低于主要对手的股价，主要原因就是当时的公司领导不愿在交易方面冒更大的风险。所以投资者就不高兴，就开始出手股票。房地产业也一样。美国房价虚增媒体已经谈了两年之久，但房价下跌之前，很多人不听忠告，倾其所有，飞蛾扑火似的购入房产。利令智昏是一种通病，只不过是在股市得到了进一步的发扬光大。

　　但安然事发之后，善后方面美国机制的运作还是相当成功的。不说民事诉讼，刑事诉讼就比较成功。检察官做了大量细致耐心的工作，终于将安然的两位老大绳之以法。

　　庶民的胜利、个体的胜利

　　为了告倒安然案的两位老大，检察官访贫问苦，走访了300多位投资安然股票而又血本无归的苦主，从中精选出最苦大仇深的，请他们到法庭去诉苦，去控诉安然老大的滔天罪行。这些普通投资者不是什么专家，但他们的诉苦是发自内心的，有很大的真实性和说服性。普通投资者在庭上诉苦至少有两大好处。

　　首先，在美国要定被告有罪，不是哪一级领导说了算的，甚至不是法官说了算的(刑事要案中，法官只负责量刑和解释法律)。美国的重大刑事案由陪审团来审，除非被告主动放弃该项权利。陪审团的12位成员是抽选的普通百姓，而且通常是文化程度不高的普通百姓。但美国刑事审判就是由这些普通百姓来定被告是否有罪。审判中检察官就是要说服陪审团成员。借普通人来说服普通人，是安然案中检察官精心设计的策略，而且是已被证明很奏效的策略。

　　投资者到庭上诉苦还有一个好处，就是通过诉苦医治他们的心理创伤。倾诉是很好的排解。投资者代表在庭上诉苦，有助于他们自己的心理平复，也有助其他中小投资者的心理平复。安然案是普通投资者诉苦，由普通人给被告定罪，是庶民的胜利，有助于美国的安定团结。

　　安然诉讼也是个体的胜利，是个人英雄大显身手的绝佳机会。不错，集体的力量十分重要。安然一案，美国司法部投入了大量的人力、物力资源。2004年，司法部成立了专门负责安然案的特别行动组织，从全美各地抽调了35位优秀检察官参加行动。但仅有数量是不够的，再强的团队也需要明星，明星是统帅，是灵魂。

　　安然诉讼中，休斯顿检察官是灵魂、是统帅。控方的开场陈诉、交叉询问和最后辩论，都由休斯顿一肩挑，而且是大获全胜。休斯顿的一位同事吹嘘说，“在庭上与休斯顿交手，无异于在篮球场上与乔丹交手，而且是与鼎盛时期的乔丹交手。”即便这是溢美之词，即便可信度减去一半，也还是很有分量的。在美国这个地方，要将老大似的人物绳之以法，英雄中仅有勤勤恳恳的老黄牛是不够的，需要智勇双全的人物，需要个性的力量和个体的力量。

　　休斯顿也有个人主义，成名之后一事当前先替自己打算。他不久就要加入加州的一家律师事务所，从此替被告效劳，代表被告与美国政府交手。不过，休斯顿到了新的工作岗位，也并不总是为安然老大这样的人效劳。作为律师，他会以中立的身份受聘，进行公司的内部独立调查。而独立调查需要个人声望，借重个人的力量，而不是集体的力量。在证券欺诈中，股市大盗充分发挥了个人的主观能动性。在反对证券欺诈的斗争中，也必须充分发挥个人的主观能动性。否则的话，这场斗争就不可能势均力敌。

　　安然案中普通者之所以有机会在法庭上说话，休斯顿之所以有机会展示才能，也必须感谢安然的两位老大，因为他们执意要与控方较量到底。如果两位老大缴械投降，原本可以对其从宽处理。我专门为此请教了休斯顿先生。他也表示，如果不经审判被告就愿意认罪伏法，控方会减轻其罪名，最多只要求判斯基林十年。果真如此，安然的许多秘密就不会在法庭上向世人清楚曝光，普通投资者也无法到法庭上痛说自己的悲惨遭遇，美国公众也无法知道检察官所付出的辛勤劳动，当然也无法领略检察官的风采。可见，允许被告充分行使自己的辩护权利，也是有好处的。

　　警惕金融创新

　　通过安然诉讼，休斯顿总结出不少经验，其中包括问题公司的各种迹象：(1)汇率影响公司效益；(2)财务报表完成前不久的大额交易；(3)不是正常商业过程中发生的重大交易；(4)会计方式重形式而轻实质；(5)公司利润快速增长，尤其是在同行业中快速增长；(6)资产负债表异常；(7)公司过度复杂的组织结构，包括重叠的众多子公司；(8)管理层对财务报表闪烁其词；(8)年年超额实现15％－20％的高增长；(9)公司赢利但无法增加现金流；(10)拒不采纳审计员的意见。

　　这些迹象当时安然都有。既然如此，为什么各方神仙视而不见呢？从本质上说，是因为有人太贪，不愿正视问题。但从技术层面上说，从手段上说，一个重要原因是安然的两位老大打着金融创新的金字招牌。安然曾经被评为“美国最有创新的公司”，安然被视为重新界定了美国商业的运作模式。

　　安然四块主业：输送能源、能源贸易、能源零售以及宽带信息服务。其中又以后两项利润增长最快。传统能源公司只有第一块业务，即输送能源。安然在继续做好这块业务的同时，开拓了新的业务：能源的远期交易、能源的零售服务和宽带服务。安然的多种经营和不寻常的高增长，就是他们的所谓创新。传统能源公司多是缓慢的稳步增长。

　　创新掩护了安然的造假。上述问题公司的十大迹象大多成了创新的必然产物，是正常情况，而不是异常表象。在创新的光环之下，安然的老大成了超级偶像。什么是偶像？偶像就是有很多的盲目崇拜者，即便水平一般，也有很多人为之疯狂。而且还没有人敢于提出疑问。股市创新就是点石成金的代名词，创新成了挡箭牌。分析师对安然公司不是没有疑问，但每当他们稍稍表示疑虑，安然的老大便摆出一副不屑一顾的样子，而且言外之意是：你连这个都不懂吗？结果，提问者连忙缩了回去。他们深怕自己不懂，真的以为安然研制出什么战无不胜的新式武器。是的，金融创新就有这种效果。

　　舞旋红裙急，歌垂碧袖长。我以为，金融创新大多是三分技巧，七分超女。我们自己是棵小草(也只能是棵小草)，却在明星和奥运冠军身上寻梦。我们自己没有本事，赚不了大钱，却幻想有一位超人为我们赚钱。“群居终日，言不及义，好行小惠，难矣哉。”孔子《论语》中的这段话批评的就是我们。我们自己无力创新，无意创新，却幻想别人创新，而我们自己可以坐享其成，从中获利。这岂不是一厢情愿，痴人说梦吗？试问，尘埃落定之后，我们哪次不是发现，所谓的金融创新，实在是太简单了，甚至是非常的拙劣。网络公司、券商的分析师，还有对冲基金的豪赌，都是横平竖直的手法。不是创新者太狡猾，实在是我们自己太多情。

　　安然的问题恐怕还不是孤立的。那些打出金融创新旗号的公司，又有几家不是心怀鬼胎？长期资本管理基金由格林斯潘出面协调挽救，但当初也是以创新的面貌出现，而且被吹得神乎其神。从美国的历史上看，金融创新的一个首要目标就是规避法律、规避监管。正是由于这个原因，美国政府从来不号召金融创新。金融创新的戏法总是要穿帮的。穿帮之后还得由政府出来收拾残局。如果投资者受损之后群情激奋，美国政府还要找几个老大式的人物问罪，以平息民愤。这种情况下，如果政府号召甚至是参与金融创新，那岂不是很尴尬吗？

　　今天美国遍地都是金融创新产品，其中很多躲过了监管。比如，各种金融衍生产品经常就不在监管的视线之内。但这种创新不仅绕过了监管机构的视线，而且券商绕来绕去，把自己也绕了进去，搞不清楚到底有哪些风险，而且各种风险相互连接，有可能产生连体爆炸。即便股市创新者没有二心，完全是诚实守信，一心构造和谐社会，股市金融创新中也深藏危机。美国高盛的前第一把手保尔森就承认，券商的风险在于，其估算风险的模式是“假设未来与过去一样”。这就是说，业内是以过去推断未来，而同时又无人知道，下一次灾难将来自何方。

　　但有一点是肯定的，美国还会有股灾，还会出现安然老大似的大盗。到时候还得请休斯顿这样的高手出山，为美国政府和美国广大股民效力。不错，休斯顿已经在私营律师事务所工作，但也不要紧。只要开价合适，休斯顿还会重返回政府。不过他要再回政府的话，恐怕得给他一个司法部副部长的职位。当然，休斯顿不来也不要紧，还有其他李斯顿、王斯顿，总归有人愿意的。

　　(作者为中国社科院法学所兼职教授，电子邮箱zhu＿26＠263.sina.com)

(责任编辑：崔宇)