公证机构：是官还是商？

　　主持人：《中国经济周刊》记者 王红茹

　　嘉宾：

　　李曙光

　　中国政法大学教授、博士生导师

　　庄春英

　　司法部司法研究所研究员

　　陈根发

　　中国社会科学院法学所副教授

　　市场化，行政化——哪种公证体制更适合中国？

　　主持人：公证纠纷频繁上演的背后，都涉及我国公证业的一个基本问题——公证机构与公证人员的身份该如何界定。您认为公证部门应该是行政主体还是民事主体？

　　李曙光：我认为公证部门应该是民事主体。目前《公证法》对公证机关的定位还是非常模糊，既不是以营利为目的，同时又依法承担民事责任，相互矛盾。之所以出现这种立法互相打架的现象，主要是因为目前世界上两大公证体制的相互融合和渗透。 目前中国的公证体制可以说是大陆法系和英美法系两边都不靠，在此背景下出台的《公证法》也很不清晰：一方面，既想沿袭大陆法系的传统，公证机构是行政机构；另一方面，公证机构又承担相应的民事责任。但行政机构怎么能有民事行为呢？没有民事行为怎么能承担民事责任呢？

　　《公证法》立法时在某种程度上是有私心的：既想享受行政的权利，又想享受司法的好处。但这种法律从长远来看，终究还是要修改的，我国公证机构的定位今后会更加明确。

　　庄春英：《公证法》规定公证机构是依法设立、不以营利为目的、依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。这条规定确定了我国的公证制度是以公证机构为主体的制度，而有别于大陆法系国家以公证人为主体的制度。把握公证机构定性的关键是独立行使公证职能、独立承担民事责任，所以公证机构不是国家行政机关，而是民事主体。

　　《公证法》的规定为我国公证体制改革留下了空间，也为探索多种形式公证机构组织形式提供了可能性。但无论公证机构采取何种体制，其独立行使公证职能、独立承担民事责任这一点是不能改变的。可以说，公证机构是采取市场化机制运营的公共权力主体。

　　关于公证员身份的认定，我国《公证法》对公证员的界定没有明确，这既照顾到我国的现实要求，也为公证制度进一步改革留下空间。由于我国实行的是公证机构本位的制度，公证员的身份不影响公证机构独立承担民事责任。

　　陈根发：根据2006年3月1日起施行的新《公证法》第6条规定，公证机构是依法设立，不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。由于我国公证业务和公证赔偿基金制度方面的特殊性，因此，乍一看，好像新《公证法》规定的“不以营利为目的”和“承担民事责任”之间存在矛盾。其实不然，因为“不以营利为目的”不等于不收费或无偿服务，公证处在办理公证业务时，一般是逐笔收费的，而每一笔业务收入都要提取一部分作为公证风险基金，其中一部分用来购买商业保险，一部分做后备基金。这样做的目的，就是为了能够独立承担民事责任。

　　我认为，从新《公证法》的倾向和精神看，我国改制后的公证机构应该成为独立的民事主体，公证人员的身份也相应地成为了类似律师那样的社会法律服务人员。当然公证员和律师在社会使命、理念和服务方式等方面还是有很大区别的，公证机构和公证人员的数量也受到各级司法行政部门的严格控制。但是，必须指出的是，目前我国的公证机构正处在改革转型期，公证机构中既有行政机构、又有事业机构，还有少量的合作制机构。我认为，公证机构最终应该统一成为能够独立承担民事责任的事业机构。

　　主持人：目前世界上存在大陆法系和英美法系两大公证体制。哪种公证体制更符合现在的法律趋势？我国该采取哪种公证体制？

　　李曙光：从目前看，英美法系比较符合现在的法律趋势，我国应该采取英美法系公证体制。大陆法系公证体制的公证机构是行政机构，公证员是公务员。大陆法系公证体制强调法定公约，即一些重大的民事、合同行为，必须有公证机构公证才能生效。而英美法系公证体制，公证只是一个形式证明，是证明当事人签定合同属实，并不代表强制性的法律效力。一旦当事人对公证的事项发生冲突，最后要寻求司法程序。

　　从目前看，英美法系比较符合现在的法律趋势，就是能够营利，并独立承担民事责任。

　　庄春英：大陆法系国家的公证制度是公共权力采取市场化运营成功的典范，我倾向于采取大陆法系。大陆法系国家一般采取强制公证制度，公证书有特定的效力，在有的国家公证书还具有普遍的执行力。大陆法系国家的公证制度在预防纠纷、减少诉讼、降低诉讼成本、维护社会和谐稳定中发挥了重要作用。英美法系国家注重事后救济，采取自愿公证和形式公证，公证在英美法系国家中的作用相对较小，所以英美法系国家的司法成本比大陆法系国家高。

　　我认为我国的公证制度建设应该继续借鉴大陆法系国家的成功经验，并结合我国实际建立健全完备的公证制度。

　　陈根发：从新《公证法》和我国《民事诉讼法》的相关规定看，我国采取的是混合制公证体系，既有大陆法系的因素，又有英美法系的因素，总的发展趋向是接近英美法系的做法。新《公证法》第37条规定，对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或履行不适当的，债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行。这一规定接近于大陆法系的公证生效和强制性特色。

　　另一方面，我国《民事诉讼法》第67条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。这一规定，实际上又具有英美法系公证体系的特色，即公证证明本身也具有可诉性。

　　我个人认为，由于我国公证机构的改制方向是民事主体，新《公证法》强调的是民事诉讼，我国《民事诉讼法》在证据调查中采取的主要是“谁主张、谁举证”的当事人主义，因此我国的公证体制比较接近于英美法系的公证体系，这也比较适合我国社会主义市场经济下的法治社会。

　　营利与公正——天平的两端？

　　主持人：公证机构是否应该成为营利机构？如果营利，如何保证公证机构的公正性？

　　李曙光：公证机构应该是营利机构。这也是与下一步如果把公证处定位为合伙制相吻合的。《公证法》现在定位不能营利，肯定是有问题，自我冲突、自我矛盾，不营利怎么存在民事身份呢。

　　公证处要保证其公正性，主要以自己在市场中的信用做保证。建议行业内可以制定一个有关信用的标准，哪些能干哪些不能干，都可以罗列出来，至少要有一个排除标准。有了这个信用标准的支持和保障，基本上就能保证公证机构的公正性。

　　庄春英：公证机构原则上不应该是营利机构，但公证机构提供的是证明服务，公证员为此而提供的劳动理应得到回报；公证受益人不是社会全体成员，国家不应承担公证员提供服务所需求的费用。因此，公证机构要有收入来保证公证事业的开展。

　　公证的非营利性要求公证机构不能惟利是图，单纯地追求经济效益，而要以社会正义为己任。而要正确处理公证机构创收与公正之间的关系，主要靠严格执行法律。《公证法》规定了担任公证员必须具备的条件、公证员实行数量控制、公证执业行为有严格的程序规定、公证员违法行为要承担相应的法律责任等，这些规定都是为了确保公证的公正性而设定的。

　　陈根发：旧法《公证暂行条例》第3条曾规定“公证处是国家公证机关”，因此其所承担的赔偿责任属于国家赔偿。而新《公证法》，上面已经提到，实际上把公证机构界定成了独立承担民事责任的民事主体。

　　从目前我国公证机构的赔偿体系看，公证机构从2000年起已经建立起了公证赔偿基金制度，其内容是：公证机构的每一笔业务收入都要抽取一部分作为公证风险基金，其中一部分用于购买商业保险，另一部分做后备基金。如果发生索赔，首先由保险赔付，保险金不足的再从后备基金中提取。

　　在公证赔偿基金制度建立之前，公证机构的赔偿基本上是国家赔偿，公证赔偿基金制度建立后，赔偿主要由公证赔偿基金承担。新《公证法》全面实施后，也许发生公证赔偿基金不足以承担民事赔偿责任的情况，因此司法部或各省、直辖市司法行政管理部门应该考虑适当提高风险基金的提取比例。

　　关于创收问题，按照现行法律规定，也许不会成为一个突出问题。新《公证法》虽然规定，公证机构不按行政区划层层设立，但其设立仍然需要遵循“统筹规划、合理布局”的原则，在机构和人员数量等方面要受到各级司法行政部门的严格控制，最多在一个城市设立一个或者几个公证机构。

　　因此，公证机构之间不会出现类似律师事务所那样的抓创收和竞争局面，其业务具有一定的区域性，其收入也有一定的保障性。我个人认为，从总体上看，公证机构的业务收入还是比较稳定的，其收入差异也不至于直接影响公证行为的公正性。公证机构没有必要，也不应该成为营利机构。

(责任编辑：王燕)