秋风：拆迁与科斯定理

　　通行的看法是，科斯定理及以其为核心发展起来的新制度学派的产权理论，为私人产权保护提供了新的论证。但是，如果对照引起广泛争议的凯洛等人诉新伦敦市案的判决，事情也许不是如此简单。

　　科斯定理消解了产权

　　科斯在其被人广泛引用的文章《社会成本问题》开头说，面对某工厂的烟尘给临近的财产所有者带来有害影响的问题，受庇古的福利经济学影响的经济学家，或者要求工厂主对烟尘所引起的损害负责赔偿，或者根据工厂排出烟尘的不同容量及其所致损害的相应金额标准对工厂主征税，或者最终责令该厂迁出居民区。

　　科斯指出，这些解决办法并不合适。他说，其实，这里的工厂与住户是在相互伤害。因为，工厂的烟尘固然损害了住户，但反过来也可以说，这些住户妨碍了工厂排放烟尘。因而，科斯说，要解决的问题就不是如何制止工厂排放烟尘，而是一个选择的问题：究竟是允许工厂损害住户，还是允许住户损害工厂。科斯的整个理论就是要论证：不管最终选择哪一个，其结果没有什么不同。

　　这确实有点不合常识，甚至连他的同道们当初也有些糊涂。因而，曾经发生过一次十分著名的大辩论，最终科斯说服了所有人。科斯是怎样说服人的，外人不得而知，但科斯的文章似乎说得很清楚：“必须从总体的和边际的角度来看待这一问题”，尤其是从总体角度。也就是说，从“社会”福利的角度来考虑这个问题。那篇文章的标题就暗示了科斯的理论取向，它要讨论的是“社会”的成本问题，他在文章中也反复提到社会总产出等概念。理查德·波斯纳在其影响广泛的《法律的经济分析》中说得更清楚，“福利最大化”——当然，这里的主体不是产权所有者，而是作为一个整体的“社会”。

　　这实在让人有点惊讶：科斯、波斯纳转了一圈之后，又回到了庇古那里。庇古在《福利经济学》中已经提出，经济学就是要研究增进“社会”福利的办法。他之所以鼓吹政府干预，就是因为他相信，通过政府的干预可以解决外部性问题，把成本内部化，从而使个人增进自己福利的过程不至于损害“社会”福利。

　　这似乎同样是科斯的思路。听起来也许有点奇怪，科斯的理论绝不反对政府对产权的初始配置的干预。他所举的例子几乎都是法院按照“科斯定理”——当然这是一种事后的解释——重新配置产权的判例。当然，区别是存在的：庇古请出场的是立法机构或行政机构，而科斯依赖的是法院。但在任何政治理论中，法院都会被归入“政府”中。科斯也许以为，法院是市场的一种内在调整机制——对于生活在普通法传统中的学者来说，这倒也并不奇怪。

　　但是，普通法是不是仅仅以效率作为其解决产权纠纷的标准？科斯似乎不承认产权对于其持有人来说，是一种不应当被随意剥夺、缩减的“自然”权利。科斯的理论似乎是说，假如市场交易成本为零，则法律或法院只要把人们的产权界定清楚即可。如果交易成本为正数，比如，碰到钉子户不愿进行交易，此时就需要法院出场，确定一种有效率的产权配置，让交易得以进行。在科斯那里，似乎根本就没有产权的初始配置这回事。产权不过是一种权宜的制度安排，而不具有绝对的意义。科斯的一位同道德姆塞茨确实说过这样一句话：“产权是一种社会工具”，且仅仅是一种工具而已。

　　社会福利不可计算

　　这种对私人财产权的“工具主义”理解，在法律经济学的逻辑中十分触目。波斯纳的《法律的经济分析》专门有一节讨论国家征用权问题。奇怪的是，该节通篇没有提及对征用权最重要的宪法限制——“公共用途”。这并不奇怪，因为，波斯纳已经断言，唯一重要的事情是，财产在哪种用途上能够实现社会福利最大化，比如，产值最高。社会总产值成为终极价值，财产权反而只是实现这一终极价值的工具。

　　记得哈耶克曾经暗示，科斯、乔治·斯蒂格勒等芝加哥学派经济学家身上有一种虚无主义倾向，他们深受实证主义影响，不承认任何不能实证的终极价值的存在。结果，最为虚幻的“社会福利”，变成了他们心目中的终极价值。

　　新制度经济学的产权理论实际上消解了财产权。根据这样的理论，开发企业当然可以驱逐拆迁户，因为，开发商可以很轻松地证明，这块土地重建之后，其货币价值将会大幅度提高，甚至连拆迁户本人的居住条件也可以得到改善，在新房中过上幸福生活。科斯及新制度学派尽管是在反对庇古的福利经济学，但其财产权观念与庇古相比，不过是五十步笑百步而已。

　　有人曾说过一个笑话：高衙内对林冲之妻产生好感，到法院请求法官把林妻判给自己，他也能够证明，自己对林妻的爱欲超过林对其妻的爱欲，如此判决就可以增加社会总福利。

　　这不是笑话，波斯纳讨论国家征用权的那一节就举了个类似的例子：你的邻居将他的车停到你家车库，并且说，他能更有效地使用你的车库。波斯纳就让法官考察一个问题：两人中间，谁真正愿意支付更多，从而使该车库的社会效用最大化？

　　对此，人们可以反问：法官凭什么考虑这个问题？你的邻居未经你的同意把他的车停到你家院中，已经构成了非法侵入。你完全可以把它驱逐出去，或者要求警察协助你。问题的关键在于，产权通常在纠纷之前就已经作为一个事实存在了，或者可以推定其存在。法官的任何推理，必须以此为起点。

　　当然，新制度学派让法官来计算社会福利，也过高估计了法官的能力。效用、价值是主观的，除了主体之外，外人无从测度。新制度经济学为了计算“社会”福利，把个人的效用、福利化约为客观的货币价值。问题在于，一块土地、一座房屋对于其所有者的效用，并不仅仅是交易的货币价值，还有很多其他情感因素，这些是外人无从计算的。

　　美国最高法院托马斯大法官在反对凯洛等人诉新伦敦市一案的异议意见中就引用了主观价值理论：所谓的“城市拆迁”项目为其所征用的财产支付了一些补偿，但对于被赶走的个人在这些土地上的主观价值，及他们的家园被连根拔起而蒙受的尊严落地，是无从补偿的。新制度经济学让法官来计算社会福利，会将其置于计划体制下计划当局所面临的类似困境：他们无法获得据以进行经济计算的数据，因而最终所得到的不过是“有计划的混乱”而已。让法官来根据社会福利最大化目标来配置产权，也必然会得到同样的后果。