将“开瓶费”交回市场博弈体现司法的谦抑

　　广受关注的北京首例开瓶费官司出现重大变化。昨天，北京市一中院终审维持了消费者获赔100元的胜诉结果，但修改了一审判决的裁决理由。该修改意味着，前不久，一审判决以司法方式“叫停饭店开瓶费”的做法，今后将不能成为消费者拒绝开瓶费的理由。

　　在“开瓶费”问题上，北京市一中院并非无所作为，它明确宣布：“湘水之珠酒楼没有事前明示向消费者收取开瓶服务费，侵犯了消费者的知情及公平交易权”；但在商家是否应当收取“开瓶费”上，却没有像一审法院一样明确宣布为违法，而是认为：“开瓶费涉及到行业惯例，应当具体问题具体分析，不能一概而论”，将这一问题交回了市场进行博弈，体现了司法的应有谦抑。

　　用《消费者权益保护法》中“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费合法权益应当承担的民事责任”的规定，来反对商家的“开瓶费”，表面上显得理直气壮，并且也能博得多数人的欢迎（因为消费者总是多数人），不过我们要对“不公平、不合理”还得深入分析。商家收取“开瓶费”是否都是一律不公平、不合理呢？那倒不一定，任何商家开酒楼都是要赢利的，酒楼的利润就主要从酒水和饭菜中获得，并且，酒楼提供了环境和服务，收取一定量的““开瓶费”也是合情合理的。并且，事情反过来想，如果商家不能收取“开瓶费”，不能从中获取一定的利润，那么商家可能难以维持或者总体的服务质量下降，最终损害的仍然是消费者的利益。这话早在几百年前，就由亚当·斯密说过了，他说，我们的晚餐并非来自屠宰商、酿酒师和面包师的恩惠，而是来自他们对自身利益的关切。

　　“开瓶费”的问题还是交由市场进行博弈为好。酒楼不是垄断性，可供消费者挑选酒楼很多，消费者如果不满意某一酒楼收取“开瓶费”，完全可以用脚投票。所以，在“开瓶费”问题上，消费者与商家之间完全可以根据市场的规律，在博弈中寻找一种平衡和双方都能接受的规则。2007年1月23日，中烹协首次“松口”，表示开瓶费要“合情合理”，全国35家餐饮行业协会向全国餐饮企业发出倡议：对能否自带酒水和是否收取“开瓶费”问题，应与消费者协商解决。这种结果的出现，事实上也是消费者与商家进行博弈得到的结果。我们应当相信市场的伟大。

　　司法尊重市场的博弈，尊重市场自生自发形成的秩序与规则，体现司法的谦抑与明智。在一个实行市场经济的社会，一个自由的社会，市场的规则往往不是立法者用自己的意志创建而成，更不是司法者能动创建，而是在市场中自生自发中形成，立法者与司法者的任务，正如哈耶克所说，是发现那些市场已经形成的规则。如此，才不会破坏市场的活力。“开瓶费”适应的规则，司法者没有必要替市场去创建，而应当给市场一个空间和时间，让消费者与商家进行市场博弈，寻找到一个能为市场普遍接受的规则，立法者与司法者在形成这一规则后再对这一规则进行确认。在这一规则没有形成前，司法者的任务是，确保双方博弈的公平，博弈是在法治的框架下进行的，比如“开瓶费”的收取必须明示，比如商家不能形成价格联盟来统一收取“开瓶费”。北京市一中院正是保持着司法者的谦抑，确定消费者与商家在“开瓶费”博弈上要公正，商家要明示收费，但至于能不能收取“开瓶费”，一中院不做立法者，更不替代市场来创建规则，是非常明智的。

　　类似北京一中院的判决，在今年4月份成都市武侯区法院也判决了一起，主审法官认为，“自带的酒水能否收取服务费和如何收取服务费，因现今的法律没有明文规定，应当依据原、被告双方的约定来确定”，至于法院判决被告返还服务费，是因为“被告虽称其店堂内有谢绝自带酒水的明确告示，但在事实上，被告却同意原告自带酒水进店饮用”。这些类似判决的出现，不是法官的无意为之，正反映的是法官的清醒，法官不做市场规则的主宰者，更不愿做民意的盲从者。