聚焦《反垄断法》：出台仍面临三大难点

　　《反垄断法》可以发挥一些作用，但不能将全部希望寄托于此。该法距最终出台，还面临三大需要破解的难题

　　经历了12年酝酿、曾数次被全国人大列入立法计划的《反垄断法》，其草案继去年6月首次审议之后，于今年6月24日～29日在十届全国人大常委会第二十八次会议上再次提交审议。

　　这部在市场经济国家的法律体系中占有重要地位的法律又将前进一步。

　　与初审稿相比，草案新增了六项规定，特别是针对国企垄断地位问题、市场支配地位问题以及外资并购与国家安全审查等社会各界普遍关心的热点问题作出了修改。

　　“这些规定绝大多数并不是全新的规定，都能在一审稿中找到渊源，只是更加具体了”，接受《瞭望》新闻周刊采访时，国务院法制办反垄断法修改审查专家组成员、中国政法大学教授时建中这样分析。

　　对于这些变化，研究者们普遍给予了肯定，他们认为，这些修改体现了在社会主义初级阶段中国经济社会发展的特色，经过调整修改使反垄断立法的指导思想更加全面完整，也更加符合我国国情，而且其针对性和操作性进一步增强。

　　平衡国企“做大”与“破垄”两难

　　在这六项新增规定中，有多条都是针对国内企业的，如“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力”、“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争”等。

　　分析这两条新规定，可以看出，草案力图在既要禁止企业滥用垄断地位，又要为企业做大做强和产业集中提供空间的问题上寻求平衡。

　　谈及此，经济学家常修泽教授分析说，从经济垄断来看，中国一方面存在少数垄断企业妨碍竞争的情况；但另一方面，中国企业本身的集中度又不够，企业规模普遍较小，尚不够“大”，也不够“强”。比如，在亚洲1000强中，日本企业占63%，而中国大陆企业仅占6%。因此，在他看来，此次修改表明了《反垄断法》的制定将充分考虑到中国企业未来的发展，从我国现阶段经济发展的实际情况出发，既要防止经营者过度集中形成垄断，又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强，提高产业集中度，增强竞争力。

　　“这两者之间貌似冲突，其实不然”，时建中告诉本刊记者，在我国《反垄断法》的立法过程中，一直坚持不禁止经营者的支配地位，而是禁止经营者滥用市场支配地位的行为，“我们一直坚持行为主义的立法态度”。因此，在他看来，《反垄断法》不仅不会成为企业做大做强的法律障碍，反而提供了足够的法律空间。但，时建中同时提醒，企业要以不违法的手段做大做强，而且在做大做强之后也不得滥用其“大”、“强”的市场地位。

　　而针对国企垄断地位问题，草案中新增规定：“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其商品和服务的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步”。

　　对此，时建中分析说，国企在一些重要的产业领域，例如电信、电力、铁路等，仍然保持着垄断地位、居于垄断性的支配地位。因此，国企高管人员应正确处理好股东利益、国家的税收利益、职工利益、高管人员的利益。基于垄断地位所获取的垄断利益，不能无节制地用于“垄断福利”，这些具有垄断性地位的国企应承担更多的社会责任。

　　“解决国企的垄断问题，《反垄断法》是可以发挥一些作用，但不能将全部希望寄托于此”，他认为，《反垄断法》所增加的相关规定，最终在很大程度上需要国企进一步完善其治理结构得以实现。

　　外资并购条款符合国际惯例

　　从美国凯雷并购徐工、法国赛博并购苏泊尔，再到最近法国达能与娃哈哈之间并购纷争，近两年来，外资并购国内企业的问题日渐突出，曾引起国内许多人士对产业经济安全的担心。

　　而此次在草案中新增了一条规定：“对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查”。

　　这一修改表明，草案在既要对内外资企业并购一视同仁，又要防止影响国家安全的外资并购的问题上同样掌握着平衡。此后，对于外资并购国内企业，除应依照反垄断法的规定进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。

　　“这是十分必要的，这一修改只是在较高的法律层次上再次明确这一点”，谈及这一条新规，商务部研究院梅新育教授认可的说。

　　近几年，外资正大量以并购国内企业的形式进入我国。来自联合国贸发会议的统计显示，2000年外资以并购形式对我国的投资只占直接投资的5%；而2004年这一比例快速上升为11%，2005年接近20%。特别引人注意的是，一些跨国公司和国外投资基金对中国一些行业的重点企业实施并购。此外，外资独资企业数量明显增加，“十五”期间外商独资企业已占新设外商投资企业的67%。

　　同时，带有战略目标的跨国并购的增多，也让国人越来越关注其可能带来的对于国内竞争性的市场结构的破坏、对国内产业结构升级以及产业竞争力的深层影响。尽管短期内外资并购还不能成为FDI的主流，但其增长的空间和潜力都比较大，因此如何监管外资并购，尤其对其可能引发的垄断进行审查非常重要。

　　与外资并购快速发展相比，我国现行法律、法规却仍显不足。目前，我国初步建立了对外资并购的国家安全审查制度。2006年，商务部等6部委制定《关于外国投资者并购境内企业的规定》，对涉及重点行业、影响国家经济安全、驰名商标、中华老字号的跨国并购加强了审查。而此前，只有价值1亿美元以上的并购案才需要商务部审批。《利用外资“十一五”规划》也提出“十一五”期间，我国将进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业准入制度。此外，外资并购还主要参考2002年修订出台的《指导外商投资方向规定》和2005年修订实施的《外商投资产业指导目录》。

　　但是，上述规定、产业目录的法律层级较低，权威性不够。因此，借鉴国外经验，规范外资并购活动，完善市场竞争立法，加快制定《反垄断法》已成当务之急。

　　具体到反垄断立法上，时建中分析说，这个问题涉及到经营者集中的制度设计。一般来说，在加入WTO之后，由于我们的立法不得违背国民待遇、非歧视待遇等原则，必须注意到制度的“双刃性”：控制太严，虽有利于控制外国企业对境内企业的并购，但是不利于活跃甚至窒息国内企业之间的并购；控制太松，虽有利于活跃国内企业之间的并购，但是又不利于对外国企业在境内实施的并购进行控制。

　　同时，也应注意到，世界各国对于外资并购都不是放任的，除了反垄断法审查之外，还要进行国家安全的审查制度。因此，时建中说，二审稿增加相关内容，也是与其他国家的规定在精神上的一致。

　　当然，并非所有的外资并购都要启动国家安全审查程序，对并购行为的国家安全审查，首先需要界定国家安全，“但是这不是反垄断法本身的立法任务，最好由专门的法律进行界定”，时建中如是说。

　　“这正是我国深入参与全球化之后带来的新变化和新要求”，谈及此，国务院发展研究中心外经部副部长隆国强认为，在开放的背景下参与全球竞争，对于所有的经济体来说都是一个巨大的挑战，一方面要维持传统意义上的国内市场竞争，另一方面又要应对国际市场上跨国巨头带来的竞争压力。因此，如何处理好中国企业之间的竞争与中外企业之间的竞争关系尤为重要。

　　反垄断法出台仍有三大难点

　　《反垄断法》对我国来说仍是一个比较新的法律，因此，在其制定的过程中，既要联系本国实际，又需借鉴外国先进经验。

　　目前，世界上已有90多个国家或地区制定了反垄断法。不仅经济合作与发展组织（OECD）的所有成员国颁布了反垄断法，许多发展中国家包括亚洲的印度、巴基斯坦、斯里兰卡和泰国颁布了反垄断法，非洲的南非、肯尼亚、赞比亚、津巴布韦等国也都颁布了该法，而且几乎所有的转型国家，如前苏联和东欧集团的所有国家包括俄罗斯、保加利亚、匈牙利、波兰、罗马尼亚、乌克兰等在其经济体制改革中也纷纷于20世纪90年代初期颁布了反垄断法。

　　“就反垄断法的制度而言，无论是具体制度的设计或立法技术的选择，已制定或正在制定反垄断法的国家都值得我们学习”，对此，时建中认为，我国制定反垄断法的条件已经成熟。他分析说，市场需要法律，市场竞争秩序对反垄断法的渴求，是理解加快制定反垄断法进程紧迫性的关键或钥匙；市场对于反垄断法的需求程度与市场的成熟程度成正比，“与十多年前酝酿反垄断法时相比，我国经济生活中的市场化程度已有了长足的发展，因此，现在比过去需要，将来比现在需要。这是不可逆转的趋势”。

　　在中国社科院法学所研究员王晓晔看来，作为最大的发展中国家和潜在的经济强国，我国至今没有颁布这样的法律，这种状况不利于我国建立和发展社会主义市场经济体制。

　　然而，目前《反垄断法》出台仍面临三大难题，时建中具体分析说，首先是机构的问题。目前草案所设计的执法体制可以概括为“双层次多机构”：所谓“双层次”是指国务院反垄断委员会与反垄断执法机构；所谓“多机构”是指有众多机构将享有反垄断法的执法权，也可以用“3+X”描述，其中的“3”表示商务部、发改委、工商总局，“X”则包括且肯定不限于电力监管委员会、信息产业部、铁道部、民航局、证监会、银监会、保监会等等机构。由此，他认为，目前草案所设计的“双层次多机构”的执法体制有可能强化“剪不断、理还乱”的弊端，从而将影响反垄断法的公力实施达到预期的目标。

　　第二，有关管制性产业的垄断。目前的焦点是反垄断法在管制性产业的实施，具体包括两个问题：其一是法律依据，即产业监管法与反垄断法的关系，在时建中看来，产业监管法不能一般性地优先于反垄断法；其二是管制性产业的监管机构与反垄断执法机构之间的关系，他主张反垄断执法机构应享有最后的决定权。“这两个问题如果处理不好，我非常担心反垄断法最后被产业监管法肢解”，时建中这样告诉本刊记者。

　　第三，行政垄断的问题。时建中分析说，即使反垄断法对于行政垄断只能治标而难以治本，但是治标也比无所作为好，至少可以起到遏制的效果。因此，他期待反垄断法能够在这方面有所作为。(记者袁元)