反垄断法三大问题悬而未决

　　本报记者 吕蓁

　　我国的反垄断法自进入立法阶段距今已有13年，当下，对反垄断法草案的审议还将继续进行，对其中一些条款的争论亦还在继续。近日，本报采访了对外经济贸易大学法学院教授、博士生导师，《反垄断法》立法专家小组成员黄勇，请他解答相关问题。

　　三大问题未解决

　　记者：请您具体谈谈反垄断法草案目前最大的难点是什么？

　　黄勇：我觉得较大的问题有几个，第一是在二审稿中突出了对国有占控制地位企业的保护，这个不叫行政垄断，叫国有企业垄断的豁免。这一条要看如何落实，要看如果这些企业滥用其所合法享有的特殊的垄断地位破坏竞争和损害消费者整体福利的话，能否得到法律真正的管制。

　　第二是一审、二审都没有解决的行政垄断的法律责任落实的问题。

　　第三是在《反垄断法》（草案）中有关执法机构和反垄断委员会的职责的规定。草案中规定的国务院的反垄断委员会和国务院的执法机构，这是两个部门。在现实中，如果要想这部法律具有有效性和效力，应该建立一个统一的、相对独立的、专业的、权威的执法机构。一部法律由多个部门分头执行既是不经济也是没有效率的，而且对当事人、对行政资源来讲都会产生负面作用。希望在将来真正实施这部法律时，能成立这样的一个专门机构。

　　不能根本解决行政垄断

　　记者：有人认为中国的反垄断法的最大特征就是反行政性垄断，您怎么看待这个问题？

　　黄勇：行政垄断是必须要反的，但仅有一部《反垄断法》是不够的，毕竟一部法律不可能是万能的。

　　对于西方国家来讲，他们没有实行过计划经济体制的历史，他们一直奉行小政府大社会的理念。因此，他们很少能够彻底认识和真正了解计划经济国家的问题，他们的反垄断法一般只有三大内容，即垄断协议、滥用市场支配力和经营者集中。行政垄断现象只有在一些转型国家中才会表现得非常突出。

　　我们也曾设计并提出了一些方案，设想对行政垄断施以真正可以奏效的法律责任，但遇到了困难。虽然在我国，大家可能更关心的是行政权力带来的垄断，但如果说不能从根本上全部解决问题，这部法律就不出台，这也不是一种理性的选择，起码不是面对现实解决问题的态度。

　　《反垄断法》是我们国家维护市场竞争秩序的最为重要的一部法律，它的出台对国家，特别是对现在那些所谓的自然垄断行业竞争意识的提高将产生非常深远的影响，这些行业以及整个社会必将随着这部法律的出台，加深对市场经济的认识，建立和完善各自企业和行业的竞争机制，从而使整个国家的市场经济体制得以进一步完善和发展。

　　记者：有观点称行业协会搞价格自律就是一种行政垄断，您怎么看？行业协会应该是在行业运行中起一种什么样的作用？

　　黄勇：从法律性质上讲，行业协会不是行政机关，而是行业的自律组织。但这种自律绝对不应当是进行价格的自律、产量的自律和划分地域的自律，这些行为正是各国反垄断法重点规制的行为，是各国反垄断法首先要打击的对象。

　　世界各主要国家的反垄断法都把行业协会作为规制的主要对象之一。虽然行业协会不是市场中的经营者，但是作为一种经营者的组织，它能对经营者的行为起到很大作用。行业协会在西方市场经济国家中一般都作为自发组织而存在，它们和政府没有隶属关系或级别关系，它们主要依照有关社团法律而成立并开展活动。

　　但在中国，很多协会多少会带有官方色彩，这一点是比较特别的。现在，《反垄断法》（草案）中明确规定，行业协会如果存在排除和限制竞争的行为，也应当受反垄断法的制约。

　　国企并非不参与竞争

　　记者：您认为反垄断法对国有企业的豁免是否合理？

　　黄勇：国有经济中占控制地位的企业的存在并不意味着他们不参与竞争，因此对特殊领域的保护与建立和发展竞争机制并不矛盾。尽管它属于间接的行政垄断，但是不在反垄断法草案界定的行政垄断行为范畴之内。

　　首先，这些国有企业并非国家机关或政府机构，不能按照政府模式运作。作为市场主体，在本质上国有企业仍然是一个经营者。在经济全球化时代，即使它们在国内不受挑战，它们也会面临来自外部世界的压力、改革开放的压力、WTO承诺的市场准入的压力，因此，我认为对它们实行管制并不是最好的模式。

　　虽然这些企业的确具有某些必须要纳入考量范围的特殊因素，但是从根本上讲，还是要按照市场的规则走。即使他们的设施可能是独占的，但是也要逐步引入竞争机制，这是世界趋势，谁也避免不了。何况法律中规定这些国有企业同样不能损害消费者的利益。

　　在某些特殊领域，市场准入的确需要国家给予特殊政策，其价格要依照价格法，但即使如此，这些特殊领域内经营主体的经营也应该有正确的经营模式，即在经营中不能滥用市场的特殊垄断地位，拒绝交易或附加不合理的交易条件，也不能任意搭售。

　　记者：在草案中提到，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：一是一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；二是参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份被同一个未参与集中的经营者所拥有。这种集中为什么不需要向国务院反垄断机构申报？

　　黄勇：这两种情况，一是母公司和子公司的并购，子公司是母公司控股的，本来就控股，不用申报。二是两个公司都是上级母公司的控股子公司，二者合并后依然还是那个上级母公司的控股子公司。

　　记者：草案规定，对外资并购国内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，按照国家有关规定进行审查。“国家安全”应该如何界定？

　　黄勇：各国对外资准入某些行业和某些领域，包括限制性领域，都会涉及国家安全的问题。很多国家都有审查程序，但这些都并不规定在反垄断法中，一般都是通过专门立法。就我国目前情况而言，在这方面尚没有专门的法律予以调整，但这种情况应当只是暂时的。