常凯:企业不要采取任何无谓的规避新劳动法行为

　　国务院法制办《劳动合同法（草案）》研究课题组组长常凯

　　将近一年半，焦虑和困惑一直弥漫在各大企业人力资源部门。

　　这段时间，《劳动合同法（草案）》出台，并于今年9月在全国人大常委会获正式通过。

　　实际上，华为老员工“选择去留”事件绝不是个体的现象，不少企业已经早于华为采取了各种“应对”的做法，有更多的企业还在等待和观望。

　　“企业确实很多地方不适应，但必须转型。”11月6日，中国人民大学劳动关系研究所所长常凯教授在接受本报独家专访时，提醒企业不要采取任何“无谓的”规避法律的行为。

　　常凯参与过国内多部劳动法律的立法工作。作为国务院法制办《劳动合同法（草案）》研究课题组组长，他参与了《劳动合同法（草案）》制定，同时正在参与国家相关部门就《劳动合同法》的进一步法律解释、实施细则等的制定工作。

　　他透露，对企业目前采取的各种行为“马上将颁发的”相关法律解释中，将会对此作出“明确的规定”。

　　扭转“低劳动成本恶果”

　　《21世纪》：关于新《劳动合同法》，从草案出台至今一年多时间里，争议一直很多，在你看来，新《劳动合同法》出台的动因何在？

　　常凯：《劳动合同法》实际上是《劳动法》的具体化。它的直接动因是劳动合同制度实施得并不理想，针对没合同、合同短期化、合同不规范、合同不落实等基本状况。更深层的原因：一是劳工权利保护不到位，这几年劳动争议每年以30%的速度递增，这个问题已经成为中国经济发展的最主要障碍；二是从我国企业自身来讲，20多年高速发展，低劳动成本几乎已经成为主要的竞争手段，这种情况在经济起步期是可以理解的，但是20多年后已经不行了——首先是国内劳动者已经不认可；另外，国际上，中国加入WTO后，国际经济贸易和劳工标准必须挂钩；同时，低成本引发反倾销、对中国产品质量的质疑。低劳动成本的恶果现在已经显现出来了。

　　从这个意义上来说，国家要竞争，不解决这个问题也不行。而目前，在没有形成集体劳动关系的情况下，我们只能是通过劳动合同制度完善它。

　　《21世纪》：有人认为《劳动合同法》更倾向于劳方？与1994年的《劳动法》相比，它提出了哪些新问题？

　　常凯：国际上通常劳资关系的平衡主要靠工人成立工会，劳资双方协商谈判，甚至要工会组织行动来协调包括涨工资、福利待遇、辞退、裁员等问题。目前我们的工会作用很有限，基本上是个别劳动关系，工人实际上是无组织的。在这种情况下，首先是要解决劳动合同的制度问题。国家规定最低标准、规定劳动合同的程序性要求，规范双方的权利义务，使大家能够有所遵循，能够相对比较平衡。

　　劳动法主旨当然是要保护劳动者，但这不是目的，其目的是促进劳动者和企业共同发展。

　　劳动合同的订立不是可有可无的，是必须要做的，不订合同的话就得给两倍工资，这是过去没有的。另外限定你具备条件就必须签定无固定期限合同、劳动合同终止还需要补偿、劳务派遣严格限制——这都是最新的几点。

　　以前类似规定都是有的，但执行得不好。特别是无固定期限劳动合同是大家最关注的，这不是中国发明，这是国际上的惯例。

　　早先就预见到企业的可能反应

　　《21世纪》：相当多企业对此还是存在困惑，在我们的调查里，“华为自愿辞职”之前已有企业这么做了，甚至赶在2008年之前出现一拨裁员潮，企业这些反应在立法之初预见到了吗？

　　常凯：预见到了，并一直在关注个问题。现在企业担心两个问题，一是成本问题，劳动力成本是不是要提高，是否影响企业竞争力？如果按照劳动合同法去办，会增加成本，但问题是，是不是合理的增加？或者说，我们以前的成本是不是合理成本？二是无固定期限合同，企业担心自主用工权受到影响，特别是劳方的“宽进严出”，有学者或企业抱怨这一点。其实宽进严出正是《劳动合同法》的特点，各国劳动立法都是这样，进来的时候有个就业权的问题，解雇的时候有解雇限制，工人不能随意解雇，这是基本的要求。

　　在这点上，恐怕还有一个理解的问题：很多人光看眼前，没有看企业长期发展。有两个案例可以注意一下。其一，麦当劳已经宣布9月份全面增加员工工资12%-56%，平均30%；其二，上海西门子电器有限公司今年4月份全员转为无固定期限合同。他们为何这么做？实际上这就意味着下一步怎么竞争、怎么留住员工、怎么调动员工积极性的问题，这是市场经济国家一些大公司发展的经验。我们的企业眼光过于短浅，现在我们市场化改革基本上已经定型，这时候就应该规范。很多人误读劳动合同法，把这个认为是企业的枷锁。

　　《21世纪》：从目前企业普遍反应和行动来看，是否与立法的动机相悖？甚至反倒起到了负面的作用？

　　常凯：不可能指望一个法律一颁布马上大伙儿都会这么去做，特别是涉及到利益的时候，这里有个博弈问题。想绕开法律规定，尽可能降低成本，有的是合理的，有的实际上是违法的。

　　那些规避法律的企业怎么看呢？最关键的一点，我觉得他并没有认识到企业下一步怎么发展。一个社会上大家都在流传的说法叫“应对劳动合同法”，这个态度本身就非常不对，法律没法“应对”，你同意不同意、喜欢不喜欢，都只能执行，不执行将来恐怕付出的成本会更高！

　　年底出台“法律解释”

　　《21世纪》：能否具体解释一下“不执行将会付出更高成本”？

　　常凯：现在的一些规避法律的行为，如集体辞职、成立子公司与员工签合同、合同中间断一下等等，这些有意的规避行为，将来法律会做出规定，如果你换个公司、换个牌子，实际上是一个公司，那仍然是无效的，就像公司合并、分离，劳动合同依旧有效。耍这些小伎俩最终吃亏的是自己。

　　年底之前国家相关部门就要颁发关于《劳动合同法》的法律解释，下一步具体的法律解释和司法解释对有意规避法律的行为会做出相应的明确规定。不是说玩一个简单的小伎俩、小措施，法律就管不着了。

　　《21世纪》：您提到“将来法律会做出规定”，是指关于《劳动合同法》的实施细则吗？会针对哪些行为作出规范？

　　常凯：这些法律法规可以包括“法律解释”、“司法解释”、“实施细则”以及政府的规章和文件。这些不同的法律文件，将由国家立法机构、国务院或部委或者地方立法机构制定。现在社会上一些所谓的专家出于商业目的在误导企业，给企业造成一种恐慌感，使企业采取了一些无谓的举动。实施细则出台后，这些都会相当规范，这些无谓的东西恐怕更为得不偿失。

　　《21世纪》：它大概什么时候出来呢？

　　常凯：2008年前，年底肯定能出。

　　对企业成立工会有促进作用

　　《21世纪》：企业对“无固定期限合同”的顾虑在于担心它变成“铁饭碗”，因为《劳动合同法》中关于辞退员工的规定比较含糊，对此实施办法有无界定？

　　常凯：完全靠劳动合同法的规定去管理企业是没法管的，必须把劳动合同法的相关规定细化到企业规章制度里，严格企业的规章制度。另外，合同法中三十九条，关于员工违纪违法，要解除合同当然没问题；第四十条一共三款，都是关于解除合同的规定，企业是享有解雇权的，问题是解雇权的行使必须要遵守法律的具体规定。

　　《21世纪》：按照《劳动合同法》规定，企业规章需经由工会或职代会通过，据我们了解，过去没成立工会的外资企业最近都已纷纷成立了，这对推动新劳动法执行真的有效吗？

　　常凯：成立工会和劳动合同法有直接关系，但不是完全由劳动合同法促成的。特别需要提出来的是，成立工会是第一步，关键工会要发挥作用，要代表职工履行自己的职责。如果是老板或者企业控制着，这种工会没有任何意义。目前，工会要真正成为工人的代表恐怕还要做相当的努力才行。