15：30-17：00 第七单元研讨
主持人：朱慈蕴 （清华大学法学院教授、中国法学会商法学研究会副会长兼秘书长）
管晓峰 （中国政法大学商法研究所副所长、教授）
发言人：1、陈界融 （四川大学金融证券法律科学研究中心主任、教授）
强制公开原则悖论之再思考----法学与金融学之交错
2、沈贵明 （华东政法大学法学院教授）
比较与分析：上市公司监事会的监督职能法律规制的
正当路径
3、宋一欣 （上海闻达律师事务所律师）
关于证券市场中因内幕交易和操纵市场引发的民事赔偿的
有关法律问题
4、洪艳蓉 （北京大学法学院讲师）
证券交易所对上市公司未披露定期报告的处理——兼论公开谴责的制度完善
评议人：徐孟洲 （中国人民大学法学院经济法教研室副主任、教授）
蒋学跃 （湖南大学法学院、深圳证券交易所博士后工作站研究人员）
17：00-17：10 自由发言
17：10-17：30 闭幕式
 |
总结发言：刘俊海 （中国人民大学法学院教授）
朱慈蕴：
 |
各位同仁，这一场持续两天的研讨会，终于到了最后一节，通常最后一节都被叫做“压轴戏”。
管晓峰：
 |
我们的最后一节研讨开始，在开始之前，我先跟几个发言人和评议人强调一下时间观念。遵守时间是美德，是我们每个人都要注意的，所以我们要每位发言者是10分钟时间，如果到了之后，也最多延长1分钟，希望大家把握时间，在最短的时间里面，把自己的观点表达清楚，这才是高水平。下面我们就请第一位发言人。
陈界融：
 |
谢谢主持人，谢谢点评人，谢谢各位老师和同学！我是来自西部的，中国西部一般是比较落后的，城市像欧洲，西部像农村，我是来自农村，但是我非常感谢刘俊海邀请我来参加这样的会议。因为我在人大呆了7年，这是第一次参加这样的会议。我更期望这样一年一年的办下去，这样我可以有更多的机会回母校听课。
我报告的题目是“强制公开原则悖论之再思考”，这是在论文集的第355页，我谈的主要有四个问题，一个是 强制公开原则的基本定义的思考；第二个是强制公开原则的悖论分析；第三个就是强制公开原则价值与功能反思；第四个就是论文里面没有的，我把一些能说不能写的东西，作为我报告的内容。前面的就不说了，直接说第四个问题，我第四个问题就是强制公开原则，市场主体的缺位。我感觉到我们国家的证券市场监管这一块，特别是在信息披露、强制公开这一块，有三大缺位：
第一缺位是新闻监督的缺位。因为在我们看来，媒体的监督就像我们诉讼法过程中的反对询问一样，询问证人里面有一个例证陈述和反对陈述，就是控辩双方。如果我们信息披露只有主体的披露，没有新闻媒体的强烈监督，好象只有原告，本身是例证陈述，没有反对陈述，那么这个信息的真实性就很难保证。虽然我们国家也有这么多的报纸、杂志、电视台，但是我们仔细看一看，我们的传媒是垄断经营的，只有国有资本能进入，民间资本不能进入。我们不能随便成立一个报纸、设立个电台，这是不行的，这是要经过党来批准，而且把我们的新闻媒体定位于我们党和政府的喉舌。我的喉舌肯定要说我好，我长得帅，肯定不会说我这个不行，那个不行。后来有人批判，朱熔基先生说了一句，他说我们新闻媒体不但是党和政府的喉舌，也是人民的喉舌。这样把媒体的导向型定位的非常紧，这样一来，许多的信息披露没有媒体监督，这是第一个缺位。
第二个缺位学者思想贡献的缺位。我们资本市场也好，什么也好，缺少学者的思想贡献。如果一个社会缺少学者，那么这个社会就没有了思想。一个社会没有思想观点，肯定就是生物性的一面要强一点，野蛮的地方多一点，文明的程度肯定会少。
从一个小的资本市场来说，如果没有学者思想贡献，那金融创新肯定就无法谈了，作为法官律师都可以专门研究这些东西，搞金融创新，就要这些人的思想贡献。
第三个缺位就是，监管主体的缺位。虽然我们有证监会监管，有行业自律，有两个交易所的监管。但是，我们许多学者提出来，我们的证券交易违法，可以说是比比皆是。我投资发现一个证券公司的老总，他让我买什么我有买什么，我就赚。前一段时间我试着自己买一下，就跌了。后来我就发现在金融市场还是要“傍大款”，跟信息源零接触这是最好的，接触的越近，你赚得越多，否则的话，你的亏损会很大。这就是中国市场的一个监管缺位的问题。
不对的地方多多指教。这是我谈的第四个问题，这是论文里面没有的。
第五个问题早晨也有老师谈到，就是对证监会法律性质的定位。他的观点非常好。但是我有一点不同的意见，就是要把证监会定位于一个具有立法权、行政权和准司法权，三权集于一身，只有这样才能适应资本市场的瞬息万变的特殊情况。如果没有这些权利，你让证监会查出违法，我在司法机关待了11年，我在反贪局待了4年，有时候用行政调查手段有些案子查不到，只有行使侦查的权利，才能把这些违法人及时地揭露出来。
那么为什么要这样定位呢？除了证券市场的特殊性之外，还更多的是现实也需要这样的。我们党基本上是立法权、行政权和司法权，三权集于一身。我们何不把证监会放在资本市场，让他形成“三权集于一身”。这个可能效率更高。
再一方面，我们党也有“一个中心、两个基本点，三个代表，四项基本原则”，证券市场也有，一个中心：“强制公开”。两个基本点：“初次信息披露、持续信息披露”。三个代表：“内幕交易、操纵市场、虚假陈述”，就是以这三个为代表的禁止性行为。四项基本原则我们有：发行、交易、投资者保护、市场监管。我们这四个基本原则就是证券市场的四个切入点，我们都有这些东西。所以我觉得赋予证监会这些权利是很有必要的，比如赋予立法权，立法权可以很好操作，除了自己的事项，证监会不能立法以外，其他事项都可以交给证监会立法，无论是国务院授权立法也好，全国人大授权也好，以授权的方式解决这个问题。这样可能能够及时地把证券市场的信息反馈到立法中来，这是一个立法权。
行政权，我觉得赋予行政权有三个方面，第一个是行政调查权，第二个是行政处罚权，第三个是行政仲裁权。就把上市公司股份增益或者是现在公司法里面规定的。凡是属于上市公司内部争议都可以提交，原来由司法裁判，现在可以提交到证监会下设的仲裁部门来仲裁。为什么要让他处理呢？为什么不是司法救济呢？我在司法部门干了11年，我是知道我们司法机关的情况的，如果容许我详细说，最早1949年开始，司法机关定位于“枪杆子、刀把子”，它是专政性的，阶级斗争非常明显。一直到后来再改革，以及现在的司法运作，都是运动性的执法，就是今年搞个公平效率年，明年搞个强制执行年啊，最近又搞什么调解年，我看到报纸上登的河北的某个法院院长说他们要实行零判决制度，所有的案件都要调节不判决。你想想这是什么后果，肯定是要“依法助恶”。违约你调解，利息不给了，还不行呢，我就给20万，再不行我就给100美金，否则的话我不答应调节，这是多么恐怖的事。
我直接进入准司法权，为什么要给准司法权？一共就两个方面：一个方面要赋予刑事侦查权。赋予证监会刑事侦查权，就是发现违法、涉嫌犯罪的应当由证监会直接立案侦查。因为我们目前的做法是交给公安、检察院，他们对于什么是证券等等，并不是非常明白。什么叫证券交易，他们以为是现货买卖呢，你把你的货拿过来给我看看，说没有货啊，说你诈骗。这是客观存在的，不是我瞎说的。我们国家的公安检查对中国的证券市场根本不了解。第二个就是侦查措施，就是赋予证监会有搜查、扣押、拘留、逮捕甚至限制出境等等这些侦查措施，只有这样才能保证我们证监会监督，如果有立法的话，我想一定会用的。
我就说这么多，不足之处请多多提意见。谢谢！
管晓峰：
好，感谢陈教授给我们做的一个与众不同的见解！因为我们是国际研讨，就要把各种观点摆出来，陈教授在思想上可能更倾向于新权威主义。就是要赋予证监会更多的立法、司法、行政于一体的是这样一个效率高的对市场监管的机构，当然比较理想，这种观点也是可以提出来的，我表示欣赏。
下一位，请沈贵明教授演讲！
沈贵明：
 |
服从主持人的安排，感谢俊海教授给我们提供了一个非常好的学习交流的环境。我参加论坛不多，感觉非常好的有两个，一个是在人大，再一个就是在我们华政的论坛。
我们这一次论坛，大家从宏观上对上市公司的监管谈的已经非常多，实际上还有一个大家应当知道的，我认为也是更为重要的，就是内部的微观的监管。内部的微观监管，恐怕从成本，从各方面来讲，都应该是更为重要的。所以我的选题主要是从微观上判定这个问题。
微观上的监管，我们这一次条例的征求意见稿，基本上没有规定监事会的有关内容。相反的，引入了英美法系的管理委员会下的董事会制度。这就带来一个问题，公司法规定的监事会的这套机制还要不要？不过这里面更让我们思考的是另外一个问题，如果要公司法的监事会的监管机制的话，监事会的监督职能如何加强，这个问题非常不简单。我们要把监事会的职能加强，监督要有力，比如说，董事会工作做错了，你要纠正他，你怎么纠正？这是一个非常值得警惕或者思考的问题，就是监事会会不会干预经营？他通过监督纠正这一条干预经营，如果要说没有这样一个强有力的监督，那么他们监督的作用在哪里？可能就软弱无力。
实际上我们强调监事会的作用要加强，怎么加强？没有很多人考虑。德国加强了，但它的结果几乎起到了董事会的作用，还有什么实际的意义呢？在这种情况下，是不是我们唯一的出路，就是要把美国这一套像条例征求稿这样的东西搬过来呢？如果搬过来就好，为什么德国没有搬来呢？为什么日本把它改造了呢？尽管他有选择，还是有监事会呢？我想这里边，有很多应当思考的问题。尽管现在世界趋势的秩序法，好象是英美法系为主导，但是我认为还是我们应该认真思考一下基本原理的东西。比如说，公司经营的关键环节，从公司法的角度来讲，关键在什么地方？公司对企业的经营管理有他自身的规律，法律是很难干预的。怎样管理才是高效运作，这是一种执行体系的问题，很难干预。你要通过监督来干预恐怕很难，你如果违背这个规律就会适得其反。所以，管理这种体系是客观存在的，法律是难以干预的。
那么公司法在这一块的监督是怎样呢？这里有另外一个思路，他生产经营的东西是什么？资本，资本怎么来的？股东投资形成的。因此我认为，在公司里面的治理结构也好，监督机制也好，他如同成为“两个点形成一个面”，这就是一个运作钱，一个提供钱。提供钱涉及到产权关系的问题，运作钱涉及到的是公司的运作机制的问题，后面一个法律有的时候显得无能为力，前面一个法律是可以有很大作为的，有这样一个空间。这一块的监督应该是要加强的。所以我认为，这是“两个点形成一个面”。
再一个，随着上市公司股东会转向董事会之后，又形成了一个点，就是在运作的时候董事会是经营系统的，要把他放在高管的上面具体管理，这就形成了“三个点，两个面”，这怎么形成监督权？实际上我讲的是第一个问题，就是监督权形成的情况，这是我们要面临的思考。在这种情况下，美国的法好在什么地方呢？他把这个串起来了，以董事会为起点整个地串起来了。他主要串的是后面一个面，前边一点，就是关于全部的股东投资过去那一块，他是怎么处理的呢？就是证券市场。所以在美国，股东把股票卖给你，不是简单地卖给董事，而是卖给一个公司的，所以说，股东投资是给公司作一个交易，公司把这种管理权，授权委托给董事这一块。这样展开的，一个是证券法，一个是公司法，政府运作的原理感觉很完美，但是英美法还是有一些问题，不是简单地外部关系，因为他毕竟是股东，是一个内部人，股东有表决权。因此英美法系中，不管是理论还是实践操作，问题没有根本解决。
所以，我并不认为英美法系里面的东西都是完美的、先进的，他们是有问题，问题在什么地方？就在于所有权这个层面的监督机制没有做好，特别是他内部是个空档，他通过外部的补救成本非常大，还没有解决根本问题。因此，我们要把这个思路转一转，就是转到内部看看怎么监督。
我的观点就是，我们要根据这种情况分类，监督什么？需要你监督的时候你来，不需要的时候你不能来监督。我们不能按照“三权分立”的思维来监督。我决策、我执行、我监督，那样简单地做，太粗了。我把这种监督职能分为三个大的基本内涵：第一个是决策的监督；第二个是高管执行人员，就是公司的运作行为的合法性监督；再一个是会计监督。
第一个主要是解决第一层面的问题，当然可以附带着解决第二层面的问题，他都要有一个决策的问题。
第一个层面的问题是要体现股东投资的意志，就是英美法系当中讲的投资目的。这个是一定要保证的，但是这个解决完了以后，怎么监督，这一部分董事自己的监督权是很难行使到的，就要靠另外一个力量，我认为在我们国家就是要有监事会。
第二个层面，你可以考虑董事对下一层高管的监管，可以由各种委员会具体落实，这一部分涉及到经营管理层面的问题，监事会往这方面去参与也不合适。
关于财务会计的问题。这一块的问题，他仅仅是会计监督，他通过帐面的反映，来知道运作怎么进行，任何人不能过多的干预。它就是提供一种信息让你知道，最终来把关，体现一种监督，这块实际上是两个方面：董事会经营管理需要这种信息，股东会也需要这种信息，监督职能也需要这种信息。按照条例的征求意见稿的设计，美国人也是这样做的，就是把审计的监督委员会放到董事会底下，我认为也是不合适的。
这三个问题，怎么样来进行调配。我认为要考虑三个基本点，第一个是证券市场的基本点。第二个是要考虑股份结构的基本点。因为股份结构的基本点不一样，它涉及到的利益关系也不一样，这是独立董事和独立监事的问题。第三个是一个成本的考虑问题。所有这种考虑的基本点和前面的原理以及这种分类，我想只是提供给我们一个考虑的因素。所以说，我没有得出结论，因为我的论文题目就是一个路径，仅供大家参考。谢谢大家！
管晓峰：
谢谢沈教授，沈教授通过他的论文，通过对公司的观察，提出了对公司监督的一个新的思路。我们今天百花齐放、百家争鸣，提出来的观点对我们所有的学者以及其他的各界人士都是一种很好的参考。再次，我们在这里谢谢沈教授。
下面是由宋一欣律师，他是从上海来，是实务界的律师。他对我国的上市公司监管，可以说是有更深的体会。他是一线的律师，在上海拼了不少刺刀。我们就来听他拼刺刀的滋味！
宋一欣：
 |
首先谢谢刘俊海教授提供给我一个发言的机会，谢谢两位主持人！我发言的内容还是这个题目，围绕证券市场当中内幕交易操纵市场的一些问题。我想讲两个问题，一个，内幕交易操纵市场的民事赔偿的法律和实践，第二个反内幕交易，反操纵市场的规则体系和实践的问题。
先讲第一个问题，内幕交易操纵市场的法律规定和实践。大家知道2005年11月份，中国的证券法进行了修订。在修订当中，第一次用法律的形势明确了内幕交易操纵市场，如果给投资者造成损害的话，可以进行民事赔偿。这样和原来的证券法当中虚假陈述民事责任民事赔偿联系在一起，就构成了一个证券欺诈的比较完整的体系。由此，民事责任、刑事责任得以补救和完善。
在实践当中情况不完全如此，虚假陈述案件，民事赔偿的案件在2002、2003年最高法院又出了两个司法解释，这些案件法院是可以受理的。我统计了一下，5年多来，各地的中级人民法院大概受理了近30家上市公司虚假陈述的民事赔偿案件，总的起诉标的在7—8个亿左右，涉及的股民估计在1万人左右。到今年年底，80%以上，甚至90%左右的民事赔偿案件，都能够得到解决，而且解决的还可以。解决的方式一种是给现金的方式，另外一种是转化为股票的。
特别是深圳证券交易所，2002年三大明星股中的两大，一个是银广夏，一个是东方电子，这两股的解决，都是采取给股票的方式。这样的话对中小投资者也是一个保护。但是，内幕交易操纵市场的案件，却处于一个停顿状态。这个情况到了今年才得以改变。实际上最高人民法院在民事案件规定实行当中规定了这两类民事案件，但是法院没有受理。一直到今年的5月30日，最高人民法院在南京开了全国法院系统民商事工作会议，分管民商事的副院长奚晓明在上面做了一个讲话，说从5月30日以后开始受理，当然，这个消息出来以后，到今年8月份，他里面讲了两条：第一条说内幕交易操纵市场的民事责任的案件，也要有前提条件，这个前提条件就是有中国证监会或者其他行政机关的行政处罚决定，法院获得有罪的刑事判决书作为诉讼的前提。这个和目前的虚假陈述案件、民事赔偿案件是一样的。
第二个，管辖的法院，目前来说，与管辖权的省市自治区、直辖市、计划单列市、或者经济特区的中级人员法院管辖。因此，这个讲话还算不上是一个法律文件，但是作为一个讲话下发到各个法院，普遍理解认为内幕交易操纵市场民事赔偿的案件可以受理了，根据他的讲话我罗列了两点。
目前还在诉讼时效间的只有两个，一个就是唐万新和德隆系的案件，他操纵了三股，就是新疆屯河和合金股份相互操纵股权案。还有一个天山股份的一个副总经理叫陈建良买卖天产股份的内幕交易，也就这两个案件。最重要的问题是权益受到损失的投资者对这样的案件参与并不活跃，无人响应，认知不充分，诉讼的信心也没有。而且，最大的一个问题就是内幕交易操纵市场民事赔偿案件面对的被告，多半没有赔付能力。所以我可以这么说，内幕交易操纵市场民事赔偿案件，虽然解禁了，但是非常不乐观，这是目前来说内幕交易操纵市场民事赔偿案件的情况。
第二个反内幕交易和反操纵市场的规则体系和实践。目前来说，我们国家反内幕交易反操纵市场的规则体系实际上还是很粗线条的，内容不细化，而且他阐述的几点多半是产生于熊市的环境，对于下半年以来的牛市的环境实际没有一个很完整的规则体系机制。
今年年底左右，可能要出台股指期货的产品，将来还要出现多机制化，那么反内幕交易反操纵市场的体系又面临很大的调整。2007年中国证监会颁布了几个规章，一个是上市公司董事、监事、高级管理人员持本公司股份管理规则，第二个是限制证券买卖实施办法。还有两个指引，一个是内幕交易行为认定指引，一个是证券市场操纵认定指引，初步建立起来这样的规则体系，但是还不完整。
从目前来说，实际上很多操纵市场，内幕交易者都和虚假信息有联系。比如说某某股票的联合委员会，某某服务网，这些都是一个联合作庄的群体。特别是在全流通以后，上市公司购并资产重组整体增发，海归股票越来越多，信息大大增加，违法违规者通过各种方式影响股价，甚至获利。而且和虚假信息联系在一起，他的运作模式跟过去发生了根本的变化，过去是单纯的虚假陈述、虚构利润，现在虚假信息和操纵股价内幕交易联系在一起。
虽然目前来说，证券监管机构加强了内幕交易操纵市场的处罚力度和查处力度。但是从一般人的感受来说，虽然处罚力度在加大，但是查处情况非常不乐观。人家感到这类内幕交易操纵案件很多，但是被查处的很少，所以是远远不适应的。从目前查处的案例来说，我举几个例子，比如说（行销钢购）内幕交易操纵市场案，（上层摩根）基金管理公司的一个基金经理（唐健）老总的案件，天山股份的一个内幕交易案，以及广发证券建科、（延边公路）吉林敖东的内幕交易案，ST金泰的操纵股价案，北京银行的娃娃股份案，还有一个叫刘芳的股民，她是出租车的司机，居然在数10个上市公司股票当中成为资产独有。这些的案件里面，都看到了内幕交易操纵市场的影子。因此我觉得，反内幕交易反操纵市场的规则体系，还是有待讨论和加强。
最后，我想对这些问题，谈几点建议：
第一个建议，建议证券法对内幕交易操纵市场民事赔偿责任规定几项原则，我觉得最高人民法院应当尽快颁布相应的司法解释，或者直接颁布证券法请求责任处分的司法解释。
第二点，为了确保因虚假陈述、内幕交易操纵市场这两个问题导致投资者权益受损失的情况，使他们的利益得到维护，应当建立证券市场被侵权者投资者权益保护基金。这样的话，与因为证券公司破产而建立的投资保护基金，证券交易的风险基金，证券登记结算公司的风险基金一起构成证券市场保护基金的系列。
第三点，为了反内幕交易和反操纵市场，执法部门、司法部门应当最大限度的提高信息披露的透明度，而不是在封闭状态下的信息。因此，反内幕交易反操纵市场不仅仅是一个司法机关、行政机关的事情，也应该让广大投资者参与其中。谢谢大家！
管晓峰：
谢谢宋律师，特别谢谢他能够遵守时间！律师就是跟其他人不一样，不但是到场准时，发言也准时。宋律师为我们说了一下查处内幕交易的情形，现在虽然是有这个法律规定，但是徒法不足以自行，现在的法律比较粗，具体操作比较困难。宋律师从一线的眼光来看，我们要在证券市场上，通过民事责任这个有利的工具来规范市场行为。里面还有很多工作要做，证券市场一个是信息披露，一个是民事责任，是两个最重要的保护市场的方法。
信息披露政策正在得到增强，现在是越来越规范，越来越及时、完整、全面，但是民事责任这点做的非常不够。宋律师说的是以调解为基础。你说以调解为基础，我们都在想，就是里刚才讲的银广夏，都是以调解解决的问题。这是在哪几个法院解决的问题？现在的证券公司有那么多的争议，是不是这些争议都是在调解中进行，还是有其他的途径？
宋一欣：
不全是调解，很多案件，大概90%的案件，70、80%都是调解的。但是也有判决的，比如（大清联谊），在黑龙江哈尔滨中院的那就是一个判决。也有一些不出名的案例也是判决的。但是也有调解的，比如银广夏，有调解的也有判决的，东方电子都是调解的。也有些案子先判决后调节，情况不同。但是一万个案件当中，大概有8000多个大都是调解解决的。
管晓峰：
谢谢宋律师！下面是由北京大学法学院的洪艳蓉博士发言。洪博士对金融法，金融证券理解的特别深，她在北京大学做博士后的时候，所研究的一块内容就是证券法，她是从一个纯理论工作者的角度对上市公司监管的部分提出一些意见，看看她能带来一些什么新鲜的东西。下面有请洪博士。
洪博士：
 |
首先感谢主持人，还要感谢人大商法研究所刘俊海教授以及杨东老师，邀请我参加这次盛会，非常感谢大家。我可能是作为最后一个专题发言者，非常感谢在座的各位坚持到最后！
这个讲座的缘由其实是来自于现实生活当中，我们上市公司存在不按时进行定期报告披露的现象。正如时建中教授讲的，用法律实施的效果评价法律，可能是最好的方式。因此我们受主管部门的委托，对他们过去查出上市公司披露定期报告的一系列案例进行调研，来检验我们的制度设立，以及对他们采取的的公开谴责的措施，对上市公司履行定期报告是否起到了有效的作用。实际上管老师说，我过去坚持的是理论的路线，现在我坚持的是实践的道路。
对于这个问题的理解，我是从这样的几个方面来进行展开的，首先我们梳理了一下证券交易所对上市公司未履行定期报告处理权的依据。我们知道上市公司履行报告构成了他履行信息披露义务的一个主要内容，而作为证券监管者，证券交易所针对上市公司履行及时的定期报告的披露义务具有非常重要的意义。因此，在这里，我们选取了这样的视角来进行：证券交易所对上市公司未定期履行披露报告如何进行处理。
从他的处理依据来看，这个层面是比较清楚的，我们把他的处理权的来源分为四个层面：一个是法律层面，即证券法。第二个是证监会制订的一些部门规章，比如说证券交易所管理办法，上市公司信息披露管理办法；第三个层面是证券交易所自己本身所规定的上市规则。第四个层面来自于上市公司和证券交易所达成的上市协议，以及上市公司董事、监事、高管人员作出的声明和承诺书，这一系列的处理权作为他的来源依据。
从这些对他定期报告进行监管的内容来看，实际上这些来源在对上市公司的定期报告监管的方式上，是采取了两方面的方式展开的：一个是要求上市公司具有提交定期报告，并且进行公告的义务，这是法律制度涉及的一个方面。第二个方面证券交易所对上市公司信息披露赋有监管的权利，并且在上市公司没有及时履行定期报告披露义务的时候，有相应的处置权限。
再进行下一步的分解，怎么样的处置权限？我们看到有这样一个路径。首先，对上市公司如果没有定期履行义务的话，他可以相应的采取限制上市公司股票进行交易的措施。
具体的进行分解的话，可以这样来进行表述。如果上市公司在一个会计年度结束之后的三个月以后，未披露年报的话，在4月30号之前仍旧没有披露年度报告，证券交易所是可以对股票进行停牌的，并且对上市公司及相关人员进行公开的谴责，这是第一步的措施。其次，如果继续在2个月之后，仍然没有披露年度报告的话，这个时候证券交易所所采取的措施是进行了股票的复牌，但是对该支股票，执行退市风险警示。如果上市公司继续延续未披露报告的状况，直到8月31号之前仍然没有披露该年度报告的话，证券交易所做的措施就是暂停该支股票上市，这是第三步的步骤。如果上市公司继续保持这样的状态，直到10月31号，也就是说从他开始要履行法定披露义务，到半年之后，如果还没有履行披露年度报告的义务，这支股票将被终止上市。也就是逐步推进的一个过程，从股票停牌到退市风险警示到暂停股票上市，到终止股票上市，这是对上市公司股票交易进行限制的措施。
与此同时，证券交易所进行了另一个方面的处理措施，这个层面的措施是这样来展开的。如果，他没有履行披露年度报告义务的话，这个时候他是可以对上市公司采取日常监管措施。这些措施包括了有关信息披露义务人的解释和说明义务，包括聘请相关中介机关对存在问题进行核查和发表意见的义务，包括可以发送各种通知函和信件给证券交易所，包括可以约见有关人员以及向证监会报告等等。如果情况非常严重的话，证券交易所可以对上市公司和相应的责任人员作出相应的处理。而这种处理的手段，对于上市公司和相关信息披露义务人，采取的是通报批评和公开谴责。对于上市公司的董事、监事、高管人员则采取的是通报批评、公开谴责和公开认定其不适合担任其职务。对于这个上市公司的董事会秘书，则采取的是通报批评、公开谴责和建议更换董事会秘书。这是我们可以看到的目前的一整套制度，上市公司如果没有履行定期报告披露义务，证券交易所从两个层面对公司的股票交易进行限制，对上市公司和相关人员采取一定的制裁。
我们看一下现实生活当中，证券交易所对这套制度怎么适用的。我们做了一些案例调查，因为时间关系，我不详细每个案例，具体的大家可以看论文集的第376页。我们从这些案例中可以看到，一旦上市公司没有如期履行年度报告义务，证券交易所通常采取的程序是马上对公司的股票进行限制交易，并且根据情节的轻重，对公司和相关人员采取公开谴责等这样的处理措施，一般是不存在什么豁免理由的。除非有像2003年非典时期的情况，就是有一家公司因为非典的影响，股东会没有办法开成，而导致无法对公司财务会计报表进行表决，而没有办法及时披露年度报告，才得以豁免。一般来讲，证券交易所会对上市公司进行公开谴责的处理。
因此，我们会注意到，如果上市公司因为没有履行定期报告义务，而被证券交易所采取了监管措施之后，他并不是当然的豁免了以后的定期报告义务，而是应该更为积极地进行信息报告的披露，否则其他的措施都可能随之而来。这是我们对案件进行调研的时候，看到的证券交易所作的对一般案件的处理。
但是，我们也会看到证券交易所做这样的案件处理的时候，也会存在一些问题。就是我们会看到，上市公司往往是因为自身的内部制度设计或者因为和审计机构的协商，或者是因为审计机构的原因，而没有办法履行定期的信息披露义务，而不是完全因为不可抗力，所以我们看到，定期义务披露实际上是公司“可为而不为”的事情。基于对这样一个现状的认识，导致在一般情况下，证券交易所都会对所有违规的上市公司进行公开谴责的原因，因为是“你可为”的，而不是不可抗力，所以我都是要进行惩罚的，这是一个方面的见解。
我们调研的第二个结论就是，上市公司在初次不能够履行定期报告披露股票被停牌之后，其实直到最后，只有很少的公司在10月31号之前不能够最终履行定期报告的披露义务。这其实告诉我们，上市公司披露定期报告的问题是可以解决的，并不是不可以解决的。因为并不是要捱到最后被退市时，才推出报告。我们在实践调查中看到，往往在8月31号之前，也就是在暂停上市之前，这些公司其实早就推出了定期报告，所以我们看到这个问题其实是可以解决的，关键就是，上市公司要对定期报告的披露增强责任感，并且建立内部合理的定期报告编制和沟通机制。问题在于上市公司本身对这个问题的看法和相应的沟通责任机制是否到位。还有相应的外部监督措施，如果我们给予他退市的威胁，他还是能够及时地推出定期报告，这是我们调查发现的第二个观点。
第三个观点，我们看到，证券交易所在对未履行定期报告的上市公司进行处理时，实际上是存在一些谴责的。一般来讲，去谴责公司也不一定谴责相关人员，谴责相关人员不一定是所有的人员，这取决于这些人是不是尽到了谨慎、审慎、勤勉的义务，是不是有过错。而且在所有的处理措施上，我有讲到，有通告批评，有更换秘书，但事实上用的最多的是公开谴责，这就引入了我在这篇文章里谈到的第二个问题。
我们看到，在过去，证券交易所对上市公司作了非常多次的公开谴责，但是往往效果非常薄弱。为什么呢？我们看到在过去的规定里面，公开谴责只是一个道德上的惩戒，并不是一个有效的制约措施，尽管会被记录到诚信记录里面，但是事实上违规的成本对当事人来说是非常低的，虽然说与当事人公司的再融资资格是相互联系的，但实践上很少被用。也就是说一个上市公司，他可能更关心的是留在主板市场，而不是要不要再融资。因此，在这种情况下，你会看到，如果一个公司受过多少次的公开谴责和他是否留在这个市场是没有关系，就导致许多公司仍敢多次接受公开谴责而继续违规。
我们看到立法上的一个新的强化，实际上是改变了公开谴责的强制力，公开谴责成为上市公司再融资的一个法定条件，如果在12月内受到证监会的公开谴责，或者是这些人员受到证券所公开谴责，将影响上市公司的融资能力。其次，如果受到公开谴责的话，将不能够担任董事会的秘书。而在中小板采用的更严厉的处理措施，如果受到公开谴责，则可能直接面临退市的风险。
但是，新的规定是否有解决旧的问题，似乎没有。为什么？因为这些新的规定，加大了公开谴责对公司的影响，却没有加大公开谴责对个人的影响。由个人引起公开谴责，最后都是由公司里无辜的股东承担。所以我们在调查否得出一个结论，要适当降低个人受到的公开谴责影响公司再融资的条件，与此同时，借鉴中小板业经验，将上市公司受到公开谴责，引入到限制股票交易的途径上来。
最后一个是把个人受到公开谴责和他个人不适合担任高管相联系，这是我们调查的一个结果。谢谢大家！
管晓峰：
谢谢洪博士！洪博士这次是从理论、从课堂走出来到实务部门调查。对于学者来说，即使到实务部门进行调查，他看到的还是这个公司表面的事情，所以这方面有些东西，我们还是非常希望能够听到实务部门的介绍。所以这次刘俊海教授没有把上市公司的代表请来，是一个大遗憾。对上市公司的监管进行研讨，上市公司都不在，我们怎么去研究他。所以下次2008中国资本市场一定要请上市公司来，让他们当面锣对面鼓这样对质，问上市公司“你这样是不是违规”，他说“我不是”，这就可以了。通过这种的辨析，我们就可以更好的沟通。
刚才洪博士是从实证的方面考虑，虽然条例有规定，有解决问题的一些思路，民事责任不落实到个人，这个市场就不会说很理想，一定要责任落实到个人。公司承担责任就是要所有的股东承担责任，那就等于没有人承担责任。所以做坏事的人一定要让他承担个人责任。所以对个人责任，甚至说把公司人格否定制度的一些内容都可以引入到民事责任中去，让做坏事的人，真的拿自己的钱去赔偿违法的行为，市场才会规范，才会理想。
朱慈蕴：
刚才四位演讲人，我们都不忍心打断他们，但是还好他们都有论文，大家可以看他们的论文，学他们的观点。刚才管教授已经情不自禁地进行了很多评论，但是我们毕竟有两位评论人在台上，下面有请徐教授进行点评。
徐孟洲：
管教授已经做了一个很好的点评，他说缺少实务部门的参与，
 |
 |
我旁边的是深交所的博士后，我想把5分钟留给他进行点评。
蒋学跃：
谢谢刘俊海教授给我这个机会，非常荣幸！谢谢徐孟洲老师把他的5分钟转让给我。不敢说评议，因为我在商法界是晚辈，前面的人都应该是长辈，我简单谈谈自己的一种感觉，和对上述主讲人的一种认识，可能感觉更多一点。
首先我觉得，第一个关于陈教授的议题，这个议题补充了两点，就是市场监督主体的缺失和证监会法律定位问题，他讲的内容比较清楚。
关于市场监督主体方面的新闻监督，我的感觉是跟陈教授的感觉是一样的，还是因为我们体制的原因，导致了我们事实上不可能有效的担当起如同一种成熟的证券市场中进行的监督。
第二个我对于证监会的法律性质定位。这样的三权集中，我是不赞同的。事实上我觉得证监会的权利其实不小了，只是觉得他的力量没用对地方。
第二个就是关于沈教授的演讲，沈教授给我们一种后现代的感觉。首先，没有结论，我最喜欢这种，我现在给学生讲话，也是这样，我没有结论。而是一种解构性的思路，就是放弃了宏大的叙述篇章，从具体制度的规则来改进。这也是我一直坚持的理念，关于法制本身的追求，我们都不缺乏这样的理念，关键是如何实现，每个人在做实事的时候就忘记了，每个人能够坚持这样的底线，如果坏人管不了，至少我们能管自己。他对于内部的微观监控，进行了英美法、德国法的比较，然后非常清晰的提供了叫“三点两面”的监督，让我们感觉到全新的思路。
我以前看公司法老是觉得搞不清楚，英国的判例、德国的判例，他讲的非常清晰，比如说把整个监督分成决策、运作行为、会计监督，这对公司治理是一种实实在在的建议。
第三个主讲人宋律师，宋律师他一直是我敬仰的，因为我在交易所做几大案例的时候，找不到资料。然后我在网上一搜，宋律师的资料特别多。一个师妹还说，他博客上有更多的东西。
宋律师的发言让我们感到，在中国的法律，书本上很多东西是学不到的，我们需要的是现实生活中的法律。他恰恰提供了这些东西，比如对基本状况的介绍，我们在现实生活中需要这种东西，他拉近了我们与市场的距离。就中国的资本市场来说，作为律师应该勇敢地担当这种职责，我觉得您就是一个。
第二个关于规则体系，我不想讲的太多。第三个建议，我也不多说了。
他三个方面的建议，比如保护基金参与机制。我一直希望有一天能在刘俊海先生的带领下，成立一个中小股东的公益性的诉讼组织，这是我们学者的社会责任。
第四个关于洪师姐，之前我一直拜读过师姐的一些书，感觉是商法界的璀璨新星。今天终于见到她，而且还这么美丽，有时候，让人觉得很矛盾，为什么学的这么好，而又这么美丽。
她的研究思路跟我们以前在高校里面天天做的博士论文或者我们写的文章是不一样的。她从实证法规的角度，从证券交易所自治的角度来清晰地表达。
我有一个感觉，在中国整个证券市场，诚信没有形成一种氛围。我们缺乏的其实是一种有效市场。在非有效市场，我们看到的是什么？我们见到太多的问题，比如说ST金泰，像坐过山车的感觉，在玩迪斯尼。还有很多像东方电子，中科创业、银广夏、德隆、南方证券，我们在做这些案例的时候，发现问题太严重了。
当然，我们股市走的非常好，但是我感觉中国股市是不是一种虚胖？这种虚胖的背后，如果缺乏一种诚信和整个社会对诚信的尊重和培养的理念的话，我不知道我们的资本市场能走多远？我一直深信有一句话，北岛的诗，“卑鄙是卑鄙的通行证，高尚是高尚的墓志铭”。因为欺诈如果没有得到惩治，大家都觉得能够欺诈别人是一种能力的表现，大家不会觉得可耻，只会敬仰他。所以在中国资本市场才有善恶之分，这是少有的。我就说这么多。谢谢！
朱慈蕴：
感谢蒋博士的评议，非常诙谐，而且表达了自己的观点。超了1分钟，所以咱们这节的自由讨论只能给9分钟。希望大家抓紧最后的时间。我们一定要在17：30分结束，今天的发言已经到了最后。
宋一欣：
我对洪教授提个问题，洪教授讲的公开谴责。我过去也看公开谴责的东西，我发现有一个现象，同样一个虚假行为，有的是交易所的公开谴责，有的是证监会的行政处罚，还有的是证监会的责令通知。也有时候两个、三个都有。我就搞不懂，什么情况下可以一个？什么情况下可以存在两个或者三个？证监会交易所是不是存在行政或者授权行政上的随意性？这个问题涉及到洪教授讲的问题，证监会的权力是大了？还是小了？谢谢！
朱慈蕴：
我们今天算是同台“PK”了。那么我们就请洪博士简要回答一下。
洪博士：
我想我没有权力回答这个问题，因为这涉及到监管部门是怎样去处理和处罚上市公司。但是我从调查的角度来讲，我所说的公开谴责是基于证券交易所自己在自治程序下采取的一种处理措施，并且刚才我也提到，他的这种公开谴责，只是自己基于自治的一个处理措施，没有一定的威慑力。但是因为有了上市公司公开发行股票再融资等等新规定，让它作为再融资的条件，实际上就间接地赋予了他有一定强制性。所以在这个意义上，我们也去反思，如果公开谴责在某种意义上和公司的再融资资格相联系，证券交易所用自己自治性的措施的时候，要更为慎重，更为有针对性，而不能够用这种手段把无辜的上市公司和股东牵连进来，只能是针对有责任有过错的高管。也就是说，针对有过错的个人去处罚，而不是同时处罚上市公司，这是我在调查当中发现的一个弊端。因为个人的原因导致上市公司未定期披露，应先把上市公司公开谴责了，同时对个人公开谴责。
可是在国外有一些情形是，如果是上市公司受个人操纵，或者因为个人的原因导致上市公司不能够披露的话，他可能只会谴责高管或责任人员，对上市公司并不是一同谴责。
这是我们在调研过程当中发现的，因为我不是执行人员，所以我没有办法告诉你，为什么要这样，为什么不要这样。这个应该是由监管部门回答可能更妥当一点。
朱慈蕴：
还有没有提问的。刚才刘俊海教授跟我讲，他要做一个总结发言，希望我们大家坐在台上陪着他，所以我们把最后的总结发言和这一节放在一起。今天的会议举办的非常成功，俊海，包括很多的组织者包括日本的机构都有很多的努力。我们下面听一听俊海给我们做的总结报告。
刘俊海：
 |
大家期盼已久的最后一个节目就是闭幕式了。中国法学会研究部主任方向研究员非常重视此次论坛，原本计划出席今天的闭幕式并讲话。他由于临时公务不能亲自赶到会场。他特别嘱托我转达他对论坛嘉宾们的问候，并祝贺《2007年中国资本市场法治论坛》圆满成功。
两天以来，来自五湖四海的中日专家学者聚集一堂，本着对历史负责，对市场负责，对投资者负责，对社会负责的学术良知，对于我国上市公司监管制度的完善提出了许多具有建设性的宝贵立法建议，以及富有智慧的精彩学术观点。
远道而来的日本专家，包括滨田道代教授、松尾直彦教授、中东正文教授，还有中村聡先生结合日本公司法和金融商品法的变革和实务经验给我们传经送宝。我们中国有句话，“远来的和尚好念经”。我们非常珍视他们宝贵学识和真知灼见。
我们还荣幸地聆听到来自我国台湾地区的王志诚教授、邵庆平教授和李礼仲教授结合我国台湾地区的经验，就关联企业的法律规制、公司治理结构以及公权力在金融市场应扮演的角色等问题发表的精辟见解。
我们也非常荣幸地聆听到了我国著名法学家江平先生以“气吞万里如虎”的气魄，对我们上市公司监管条例的立法理念提出的掷地有声的观点。另外，全国人大法工委李飞副主任、中国证监会法律部胡宝海副主任，以及我们在座的全体专家学者，也分别从立法论和解释论的角度对于上市公司监管立法提出了许多真知灼见。有的体现为娓娓道来的监管理念，有的体现为丝丝入扣的制度设计，有的体现为严谨理性的批判意见，有的则表现为细致可行的建设性立法建议。相信在座的每一位嘉宾的观点对于繁荣资本市场法学研究，推进中国资本市场法治建设必将发挥重要的积极作用。正如同全国人大财经委法案室主任主少平所言，今天大家的发言对于提高《上市公司监管条例》的立法质量，更新资本市场的立法理念必将留下深刻的胎记。
对于论坛嘉宾的重要观点，我听了以后茅塞顿开，深受启发。对这些多丰富多彩的观点在十分钟的时间内予以归纳，超出了我的学识、能力，也超出了大家允许我的时间。尽管如此，我依然愿意谈一点个人的学习感受。
第一个感受是上市公司监管立法的理念和目标是什么？
结合论坛各位嘉宾的演讲，出台《上市公司监管条例》的主要立法目的我想可能只有一个，那就是提高上市公司竞争力，完善上市公司的治理，构建和谐的上市公司秩序。再说直白一点，就是要使上市公司的体魄更加健康，品德更加敦厚。
那么，我们过去理解的监督管理和我们今天讲的监督管理是不是一个概念？我认为计划经济体制下的“监督管理”和今天的经济体制下的“监督管理”有截然的区别。这次论坛的横幅曾被译成“supervision and management”。后来，我把这两个词改成了“regulation”。这是由于，“regulation”的内涵更丰富，既包括行政监管，也包括市场自律；而且，“regulation”的前提是尊重公司的独立人格和自治地位。而“management”（经营管理）就不同了。就公司管理层而言，当然有义务为投资者和利益相关者经营管理好公司；而政府是不宜从事经营管理活动的。
我认为，“上市公司监管”的实质就是构建和谐的公司秩序，校正和预防公司失序现象。要做到这一点，实际上方法无非两个，那就是内外兼修，但从根本上说还要固本培源。靠身体外部的打针吃药虽可治愈一病，但不可能是强身健体治本之策。
第二个感受就是关于立体型的多层次上市公司监管体系的问题。
专家们就公司自治、市场自律、政府干预和社会监督等上市公司监督管理机制进行了深入探讨。我个人认为，我们要建立由公司自治、市场自律、政府干预和社会监督组成的立体型多层次上市公司监管体系。上帝的归上帝，凯撒的归凯撒。其中，公司自治处于基础性地位。因此，要正确处理好公司自治、市场自律、政府干预和社会监督之间的辨证关系。
（1） 鼓励公司自治，鼓励市场创新
春江水暖鸭先知。自治是市场之王。公司自治是基础。公司自治不仅意味着公司自由，还意味着公司慎独自律。公司自治失灵时，司法权应当及时介入，但不必然导致行政权的干预。既要强调公司的营利性，也要强调公司的社会责任。既要强调公司的营利性，也要强调高管和股东的营利性。
要确认公司自治的基础性地位必须回答以下问题：究竟商人们更聪明，还是官员们更聪明？是市场更聪明，还是立法者更聪明？我想这是涉及根本立法理念的大问题。既然邓小平先生在1992年南巡时候确立了社会主义市场经济体制的改革目标，也就意味着我们不能再像计划经济体制那样迷信政府智慧，我们要相信公司和股东们的智慧。当然，我们也要相信基于对市场智慧尊重而构建起来的公法秩序包括上市公司行政监管秩序。但公司自治是公司监管的基础。以摧毁公司自治为代价建立起来的上市公司监管秩序不是我们期待的上市公司监管秩序。
（2） 强化市场自律
两天以来，中日两国的专家学者非常看重证券交易所的自律作用。例如，中村聪先生和国内学者都谈到了证券交易所的自律功能。在强化市场自律方面，我国的新《证券法》比以前有所进步。例如，新《证券法》第102条开宗明义，将证券交易所界定为“为证券集中交易提供场所和设施，组织和监督证券交易，实行自律管理的法人”。“自律管理”首次写入立法，表明了立法者将政府监管者过去承担的自律监管内容尽量回归证交所、扩充证交所自律监管职责的立法理念。“自律管理”虽然只有四个字，但微言大义。那真正是立法上一小步，证券市场上一大步。
证交所自律监管是上市公司监管体制的重要组成部分。证交所自律监管源远流长，甚至长于政府行政监管的历史。与政府行政监管相比，证交所自律监管成本更低，效率更高，更容易得到市场参与者的自觉遵守，证交所的自律阳光可以照耀到法律、法规和部门规章无法覆盖的证券市场死角。由于我国证券市场起步较晚，具有政府强力推动的历史背景，证交所的创设与运作必然存在着浓厚的政府干预色彩，证交所的自律监管制度也存在设计缺陷。有鉴于此，新《证券法》强调尊重证交所的自治地位和民事主体地位，有助于扭转证交所过分依赖于政府监管者的从属地位。
我觉得当前我们要解决两个问题：一个是积极探讨证券交易所公司化改革的问题，特别是积极推进证券交易所的上市。昨天徐明先生就此发表了很好的观点。我也主张，沪深证券交易所交易所迟早要改变成上市的公司，至于证交所是在自己的交易所上市还是到其他交易所上市，这是可以值得探讨的问题。具体的观点可参见论坛论文。第二个问题就是《证券法》第107条规定：“证券交易所设总经理一人，由国务院证券监督管理机构任免”。这个观点是否符合自律管理的方向，将来是否需要改革，需要进一步探讨。
除了证券交易所，自律机构（包括证券业协会、其他行业协会、消费者协会、以及未来成立的中小股东协会）作为非政府组织“NGO”，将来也会在推动市场自律方面发挥积极作用。提高中介机构的失信成本，健全中介机构社会信用体系也是上市公司监管的重要内容。
市场问题最好由市场方法去解决。现在的化学农药副作用很大，造成了生态失衡。证券市场的生态平衡也呼唤我们设计出副作用小、效果好的市场制度以解决市场本身的缺陷和问题。我认为，要培养出一些市场失信现象的市场克星。这可能是我们下一步要认真研究的高难度的法学问题。董安生教授提出，股指期货的推出有助于遏制操纵市场行为。我也赞同这一看法。
（3）规范而适度的政府干预
党的十七大报告提出的实现全面建设小康社会奋斗目标的新要求之一就是，“法治政府建设取得新成效”。报告还要求，“加快行政管理体制改革，建设服务型政府”。“法治政府”理论和“服务型政府”理论必须在资本市场得到充分体现。任何监管机构，只要掌握政府公权力，不管是行政机关还是事业单位，都要接受这两个理论的检验。这些重要思想对于推动资本市场的法治建设具有重要意义。
要打造在全球范围内具有竞争力的中国资本市场，必须按照党的十七大报告精神，倾力打造在全球范围内具有竞争力的服务型监管机构。服务型政府中的“服务”是一个广义的概念，主要囊括了尊重型服务、保护型服务、指导型服务与促成型服务。 要打造服务型监管机构，应该明确第一层次的行政服务就是尊重，第二个层次的行政服务是保护秩序，保护公平的交易秩序，保护公正的竞争秩序（如上市公司之间的竞争秩序，股东与股东之间的竞争秩序）。第三层次的行政服务是宏观调控。第四层次的行政服务是行政指导。我们要致力于打造一个行政指导型的监管机构。日本金融厅的松伟直彦先生也赞同这一观点。中国证监会和相关机构在这一方面作了许多有益工作，需要进一步完善制度。例如，我们许多已经上市的民营企业高管规则意识欠缺，对于现代公司治理理念与制度设计知之不多，预防和化解法律风险的能力较弱，这都有赖于发挥政府的行政指导职能。第五层次的服务是给付性职能，包括给付信息、荣誉奖励、物质激励等等。根据大家的意见，进一步强调适度监管、法治监管、诚信监管、勤勉监管这四条原则显得尤为必要。大家一致认为，我们资本市场需要有效而适度的法治监管。既反对监管机构的过度干预，也反对监管机构的行政不作为。
（4）社会监督
社会监督包括来自中小股东的监督，还有来自媒体的监督。我们昨天专门请来《中国证券报》副总编辑宁晨新博士来讲新闻监督面临的困惑和未来出路。他谈得非常诚恳。我个人认为，如果保护媒体免受不正当名誉权诉讼的干扰，如果能够强化新闻媒体的社会责任，媒体对上市公司的监督作用就可以得到更大发挥。《监管条例草案》也提到了这一点。
第三个感受就是如何建立健全上市公司的行政监管体制？
市场有失灵的现象，公司自治有失灵的现象，政府干预实际上也有失灵的可能性。大家所说的行政不作为以及过度行政作为，实际上都可以概括为政府的失灵现象。
为了提高上市公司的法治监管水平，我们将来要探讨的一个问题是，顺应我们从分业经营走向混业经营的改革现实，要不要建设混业监管的新体制？要不要组建国务院金融监督管理委员会？回答是肯定的。昨天日本专家介绍，日本的金融厅就是混业监管模式，还有提到的新加坡模式、英国模式、德国模式概莫例外。我认为，要提高上市公司和资本市场的行政监管效率，建立360度全天候24小时无缝隙的行政监管体系是至关重要的。现在的资本市场还存在一些监管真空和死角地带。
第二个问题就是进一步探讨信息共享、快捷高效、公正廉洁的执法司法协作机制。大家知道证监会的行政处罚机制和司法机关追究刑事责任的法律机制还存在许多改进的地方。证据转换的成本过高就是一个大问题。按照现行规定，中国证监会在行政处罚过程中调取的证据进入刑事诉讼程序以后，依然要由公安机关重新进行一次证据转换。费时费力，执法司法成本很高，有的需要花费好几年时间。我认为现在已经到了非改革不可的时候了。尤其是要统一行政处罚与刑事处罚的取证标准，完善执法司法资源配置的制度安排，强化执法司法队伍的专业化能力建设。
第三个问题是《监管条例》要确立“一龙治水”的行政监管体制，还是确定“多龙治水”的监管体制。我们目前的写法是“一龙治水”（中国证监会独家监管）体制。但是，会上也有专家包括周友苏教授提出来，能不能发挥地方政府的监管积极性？另外，公司登记机关能不能有所作为？发改委、央行等宏观调控机关能否有所作为？银监会、保监会等金融监管机构在《条例》里面是否也有一席之地？诸此等等，我觉得都是我们资本市场行政监管体制的重要内容。
第四个感受是关于司法救济的问题。
中国证券登记结算公司的牛文婕女士和深圳证券交易所的彭文革先生抛出的四个案例实际上都是针对司法救济而言的。我个人认为，公司自治失灵的时候，就需要司法权的介入。市场可以失灵，政府可以失灵，但司法不能失灵。即使司法权介入未必意味着行政权的介入。其实，无论是公司自治、市场自律，是政府行政监管，还是社会监督，都涉及到司法权的介入和司法救济的问题。
在这个问题上，我觉得当前要解决上市公司司法救济的统一化问题。这不仅涉及到法院裁判结果互相打架的问题，还是涉及资本市场法治权威的大问题。一定要纠正上市公司的不同股东在不同法院对同一股东会或董事会决议提起无效确认或者可撤销之诉，而不同法院作出大相径庭的的判决的做法，建议最高人民法院尽快统一管辖法院，例如上市公司住所地的中级人民法院就可以享有此类专属管辖权。
我们还要打造服务型法院。法院要通过裁判权的行使，释明权的行使，调解职能的发挥，起到定纷止争、息事宁人、案结事了的司法裁判积极社会作用。调解有很多好处。它实际上是一种心理安慰过程。经过调解，双方当事人重新获得自尊，重新进行契约谈判，达成新的交易结果。而且，调解模式改革了传统的诉讼治理模式，双方当事人与法官共同参与裁判结果的制作过程，而不是像在诉讼中那样由法官说了算。但是，调解必须基于自愿。有的地方法院强制下达调解指标，调解率达到多少比例才能发奖金。这就不完全符合构建和谐社会的本意。当调则调，当判则判。但是，我建议将来可不可以借鉴当事人选择仲裁员的仲裁模式，由双方当事人各自选择自己信任的法官，你选一个法官，他选一个法官，双方再联合指定首席法官，是不是更能体现服务型法院的职责？
当前，法院还要高度警惕当事人恶意串通虚构诉讼的问题。一些被告替原告出诉讼费，被告把诉讼费直接打到法院的问题上。特别是不要通过调解促使不公正的社会现象通过司法裁判活动予以漂白。
我觉得法院将来要重视法解释学的研究。有的问题很简单，像郑百文的重组决议，股东大会作为公司的最高权力机关，只能处分属于公司的财产，怎么能处分公司之外的股东的私人财产？这是一个法理问题，所以我们说打造服务型的法官是非常重要的。
第五个感受是如何进一步完善上市公司的治理。
大 家围绕公司治理提出了许多好的意见与建议。包括施天涛教授在内的许多学者谈到了关联交易的规制问题。大家还探讨了高管义务的问题、监事会制度的完善，如何处理好独立董事与监事会的关系等，谈得都非常好。实际上这些问题概括而言，就是强调公司治理的透明性、民主性、社会性、问责性这些最基本的要求。好制度与好人虽然都重要，但更重要的是好制度。如何探索有利于提升我国上市公司治理的好制度，包括公司内部制度与公司外部制度，包括公司法上的制度与证券法上的制度，都值得进一步深入探讨。
第六个感受是弘扬股权文化的问题。
我觉得论坛讨论弘扬了股权文化，探讨了如何加强股东权利保护的重要问题。来自中国移动的陈丽杰博士探讨了对大股东的适度保护问题，其他嘉宾则探讨了如何保护小股东的问题。刚才宋一欣律师谈到了中小股东权益保护问题，其他专家也都谈到了这个问题。徐孟洲教授更是高屋建瓴地提出了金融消费者本位的新立法理念。我认为，弘扬股权文化，对完善公司治理，推进资本市场法治，平衡大小股东之间的利益冲突至关重要。
在强调对各类股东一体保护的前提下，针对大小股东之间信息占有不对称、大小股东之间力量对比不均衡的状况，能不能采取一些向中小股东适度倾斜的立法态度和司法态度？我认为，向小股东适度倾斜具有合理性和必要性。当然只能是适度倾斜，而不能是过度倾斜。首先，在立法制度设计时，能不能对控制股东和公司管理层采取举证责任倒置的方式。第二，考虑到小股东的举证能力差异，法官能能否善用举证分摊规则，强制另一方当事人负有更大的举证责任？另外，在法官作出法律解释时，如果出现两种不同的法律解释，法官能不能选决中小股东友好型的法律解释？这些玩弄体都值得我们进一步探讨。
第七个感受是关于强化公司社会责任的问题。
新《公司法》强调公司社会责任。实践已经证明，强化公司社会责任不仅是在宏观上构建和谐社会的重要措施，也是在微观上增强公司竞争力的法宝。我敢断言，我国许多行业将陆续迎来微利时代；未来的公司竞争法宝不再是新技术、新产品、一流人才的竞争，而是社会责任品牌的竞争。
许多学者建议将公司社会责任理论写进《条例》，我觉得非常好。杨东博士建议把它作为一个衡量公司反收购措施合法性的重要依据。这也很好。王欣新教授和李曙光教授还谈到了公司破产重整的问题。公司重整制度的精髓概括起来就是要保护公司的生命。自然人有生存权、发展权。公司也有生存权和发展权。所以，我们还要鼓励重整，尽量减少公司破产的现象。
另外，大家还提到法律责任到自然人的理念，主张刺破公司法律人格提供的天然法律屏障，让法律责任（包括民事责任、行政责任和刑事责任）落实到公司背后的控制股东和公司高管上来。否则，即使公司受到处罚，公司背后的控制股东和高管也会窃窃私喜。我完全同意大家的看法。
第八个感受，也是最后一个感受，就是关于《条例》的立法技术问题。
《条例》作为承上启下的重要行政法规，上接公司法，下接证监会部门规章，其重要性可以想见。所以，我认为应该像我们大家所说的那样，进一步增加它的可操作性和可诉性，写得更细一点。另外，还要大胆地借鉴邻国日本和我国台湾地区的先进经验。各国和各地区的公司法律现象有个性，也有共性。总体而言，共性大于个性。资本市场的全球化必然会带来资本市场法律制度的全球化。为了打造有全球竞争力的中国资本市场，必须首先塑造有全球竞争力的中国资本市场法律制度。我觉得，域外立法经验、监管经验与判例、学说，只要对于提升我国上市公司竞争力，增强我国资本市场竞争力有好处的，我们都应当大量地予以借鉴和移植。
电影是遗憾的艺术。立法是遗憾的艺术。论坛也是遗憾的艺术。刚才管晓峰教授建议下届中国资本市场法治论坛把上市公司代表请来。其实，出席这次论坛上有许多上市公司的独董。许多专家学者自身就是独董。台上就有很多独立董事。但是董事长没有来的确是个缺憾。另外，由于论坛时间有限，嘉宾较多，发言分配的时间少了一点，让大家没有充分时间表达自己的学术观点。由于演讲和评议时间过短，专家学者无法充分表达自己的博大精深的见解，还有可能给专家学者之间的交流带来一些不必要的误会。这都是我们会务不周的一个遗憾。敬请大家海涵。在下一届中国资本市场法治论坛上，我们一定会努力改进。
总体来讲，我本人从今天和昨天的论坛当中学到了很多宝贵的知识，这将是我本人和同事们以后从事学术研究时的一大精神财富。所以，我在这里要代表主办单位特别地感谢我们在座的所有专家和学者，以及在座的每一位先生和女士对本次论坛所做的贡献。这种贡献不仅表现为主持、演讲和评议，还表现为这里耐心地聆听论坛的精彩学术观点。国务院法制办的张建棣处长作为这部行政法规的起草人，善始善终一直坐在这里认真提取我们的意见。我内心里非常感动。再次感谢我们全体与会者的全身心地投入。
第二，我也特别感谢新闻界的朋友们。《光明日报》、《法制日报》、《中国青年报》、《中国证券报》，大概21个媒体，记者朋友都来了，但是为了低调处理，我在开幕式的时候没有逐一宣读他们的名字，但是他们会按照自负其则，按照科学发展观的基本要求，客观公正报道今天和昨天的论坛，今天主流的媒体已经报道了昨天的盛况。
第三、我要感谢会务组的每一位老师和每一位同学。杨东博士带领我的研究生和其他老师的研究生们做了大量繁重的辛勤的会务工作。他们连续好几天晚上加班加点，甚至通宵达旦。我们要感谢他们。我们中国人民大学法学院的老师和法学院外的其他同事们非常支持此次论坛，提供了许多有益的建议和支持。再次表示感谢。要非常感谢我们非常专业、敬业的日语翻译。我要感谢我们的速记公司。是他们辛勤的劳动，使得我们在大会上发表的每一个精彩观点将来有机会通过媒体报道和研究报告转化成先进的制度设计和主流资本市场法治文化。
下面该是大家行使休息权和吃饭权的时候了。我现在宣布：“2007年中国资本市场法治论坛”现在圆满闭幕！期待我们在下届中国资本市场法治论坛上再次相逢。谢谢大家！(鼓掌)
（此部分实录由丁岚校对整理）
|
《变形金刚2》送票！ 张元首透露戒毒生活 王岳伦爆李湘胎教 令人惊叹太空步下楼方式
