集采机构在法律面前只有义务

　　集采机构对采购项目的成交价格没有最终的决定权力■由于集采机构是公法人，依法应该履行的义务非常多■对于所有评审结果及其推荐意见，集采机构均无权进行肯定或否定

　　2007年11月06日，《人民日报》在第9版上发表了《政府采购呼唤阳光交易》（记者调查）一文（以下简称《呼唤》）。

　　读者甲问：您好，您在《呼唤》一文中发表的观点是否打击面太大了？厂商在公开招标中都必须要“打点”集中采购机构（以下简称集采机构）吗？全国数以千计的集采机构，难道全部存在您所说的情况吗？这可能吗？您是不是太武断了？

　　读者乙问：谷老师，几年来，我们一直关注您的文章，可以说是您的忠实读者，但您前几天在《呼唤》一文中发表的观点似乎与您以往的观点背道而驰，何故？采购价格偏高是我们的原因吗？我们对供应商中标享有最终的决定权吗？如果没有的话，为何厂商必须给集采机构打点？您的结论是根据什么样的理论得出来的？

　　读者丙问：……

　　面对一片强烈的质疑声，笔者感觉到实在有些冤枉，因为我根本就没有说过这句话，也不可能会说！记得两三个月前,就协议供货的法律依据、采购项目价格虚高原因、政府采购代理等相关政府采购法律问题, 《呼唤》一文的记者专门采访了我……

　　印象中，当时还有采访录音，对协议供货问题我未曾展开分析，但的确曾经说过某些社会中介代理机构钻监管漏洞，在强手如林面前，为了能够拿到重大项目的采购代理权，与个别利欲熏心的采购人和供应商进行“合作”，博弈中所发生的损失最终必然转嫁给公共财政……

　　采访中，对于集采机构所存在的实践和法律方面的问题，我几乎未进行任何分析。由此而来，将某些社会中介机构所存在的问题归类到集采机构，这是对法律的曲解。从现行《政府采购法》来看，集采机构在法律面前存在着诸多尴尬，概括来说，主要有以下一些问题。

　　无法决定采购项目的最终价格

　　按照《政府采购法》第17条规定，集中采购机构进行政府采购活动，应当符合采购价格低于市场平均价格、采购效率更高、采购质量优良和服务良好的要求。这是法律对集采机构的4项要求，但不属于对采购人的强制性要求。就第一项“价格”来说，现行法律没有赋予集采机构对采购项目的最终决定权力，也无控制采购人自由裁量权力的任何有效措施。根据我国《政府采购法》第20条、第43条规定，采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务；政府采购合同适用《合同法》。依据我国《合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；受托人应当按照委托人的指示处理委托事务；需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况；委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果；委托合同的任何一方均可以随时解除合同。在政府采购活动中，采购人是委托人，集采机构是受托人。作为受托人的集采机构应按照采购人的指示和要求办理采购，而不是根据法律授权办理采购项目。实践中，不论是通过公开招标还是其他采购方式，按照有关法律法规的要求，几乎所有的采购项目，采购结果都必须由采购人最终确认，在采购人的业务负责人签署意见后，集采机构才能向供应商发出中标或成交的通知书，之后签订政府采购合同。如果集采机构没有按照委托人的要求和指示进行采购，采购结果往往得不到确认，中标或者成交通知书就不可能发出去。由此可见，集采机构对采购项目的成交价格没有最终的决定权力。

　　无法有效地控制评审结论

　　根据法律，不论是货物、工程还是服务项目，政府采购的主要方式是公开招标。但《政府采购法》没有具体规定招标采购程序，采购活动中，我们必须首先执行《招标投标法》的规定进行采购。实践中，不论是招标采购还是通过其他采购方式，几乎所有的政府采购项目在采购程序中均存在着专家评审环节，哪家供应商能够中标或成交，评审专家的意见举足轻重。而在这一个环节，集采机构的实际作用微乎其微。按照我国《招标投标法》第41条第1款第1项、第57条规定，确定中标供应商的条件之一是：能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。从法律的强制性规定来看，如果评标委员会经过综合评价，确定报价最高的供应商，并将评审结果推荐给集采机构，依据前述法律，集采机构只能将预中标供应商报告给采购人，由采购人签署最后的意见。依据我国目前的法律，如果从法条理解，对于专家和评标委员会的所有评审结果及其推荐意见，集采机构均无权进行肯定或否定。

　　仅有法定义务而无相应权力

　　在我国，目前大多数的集采机构均属于公法人，是根据本级政府采购项目组织集中采购的需要设立，统一执行货物、工程和服务项目的采购任务。由于集采机构是公法人，在《政府采购法》的所有条款中，不同于社会中介机构的最大特点是，依法应该履行的义务非常多，比如说，落实保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区、促进中小企业发展等公共政策目标；集采机构采购人员应具备相应的专业水平、职业道德，考核不合格的不得继续任职；集采机构所执行的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况等方面的事项均需要进行考核、定期公布；等等。前述对集采机构所规定的众多强制性义务，对于任何私法人的社会中介机构来说，均不具有任何法律约束力。例如，招标公司代理涉及到公共政策的采购项目时，尽管属于国家需要扶持和帮助的中小企业，但作为社会中介机构的私法人，在确定所有参与供应商报价时，不需要执行集采机构的定价原则，对于采购程序的执行、采购价格和资金节约等方面均有非常大的随意性。私法人的采购行为即便违法，也不需要承担相应的法律后果。同样的行为倘若发生在集采机构身上，其结果迥然不同。

　　总的来看，在政府采购活动中，除了负有公法上的义务之外，集采机构还承担《政府采购法》所规定的系列法定义务。在具体项目中，对专家评审意见、中标或成交结果，集采机构均无法定权力，供应商必须对集采机构进行“打点”的观点根本不成立！

　　本文作者系中国经济体制改革研究会首席法律顾问、北京市辽海律师事务所高级律师