新劳动法解读：避免单位无期限对劳动者试用

　　《劳动合同法》将于2008年1月1日正式实施，该法细化了《劳动法》的许多内容，与每一个劳动者和用工单位息息相关。本报将连续三天推出《劳动合同法》专题。本专题以员工为视角，分为入职篇、在职篇和离职篇三部分，解读《劳动合同法》的各个方面。

　　法条新规

　　第19条劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满3年的，试用期不得超过两个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。

　　出台动机

　　中国管理科学研究院劳动法研究所副所长韩智力说，目前，用人单位不管员工在什么岗位上，也不管有没有必要试用，一律约定试用期。有的用人单位与劳动者签一年合同，其中半年为试用期；有的用人单位甚至规定试用期与劳动合同期限一样长，即试用期到了，劳动合同也到期了；有的劳动者在同一用人单位往往被不止一次约定试用期，换一个岗位约定一次试用期，很难成为正式职工。韩智力认为，《劳动合同法》第19条正是针对这一问题做出的有针对性的规定。

　　权威解读

　　韩智力说，《劳动法》仅规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。《劳动合同法》则根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。此外，《劳动法》没有明确规定试用期包含在劳动合同期限内，造成许多用人单位对新员工只签订试用合同，不签订正式的劳动合同。《劳动合同法》则明确规定了试用期是合同的一部分，不可分割开来，单独签订试用合同属于无效。

　　上述法条是根据劳动合同的长度来限制试用期的长度，避免用人单位无期限地对劳动者试用。举例说，如果用人单位和劳动者签订了两年的劳动合同，那么试用期不得超过两个月。但这不能理解为，如果劳动者试用了两个月，用人单位就必须和其签两年的劳动合同。用人单位也可以选择和劳动者签一年甚至更少，只不过，这种情况下，劳动者试用第二个月的工资要按照转正后的标准来支付。

　　旧案新解

　　2004年6月4日，刘女士与上海一家药业公司签订合同，约定合同期限为2004年6月4日至同年12月31日，试用期3个月，试用期底薪2000元，转正后为2500元。同年7月12日，刘女士被公司辞退。

　　刘女士随后将药业公司起诉至法院，要求公司支付一个月工资2500元及解除劳动合同的经济补偿金2500元。法院经审理认为，刘女士和药业公司之间的合同期限不到1年，却约定试用期为3个月，违反了上海市关于“劳动合同不满一年，实际试用期应不超过一个月”的规定。刘女士于工作一个月后被辞，此时试用期实际已经结束。据此，法院判决药业公司按转正工资支付刘女士2500元。

　　韩智力说，此案判决依据的是《上海市劳动合同条例》，其中“劳动合同不满一年，实际试用期应不超过一个月”的规定与《劳动合同法》规定的内容基本一致。但《上海市劳动合同条例》只适用于上海，《劳动合同法》则是一部强制性的全国性法律，该法实施后，每一位劳动者都可以依据它来维护自己的合法权益。

　　法条新规

　　第20条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　出台动机

　　市律协社会保障与劳动法律事务委员会委员郝云峰说，用人单位滥用试用期的一个表现方面是试用期间付给劳动者的薪金待遇低。实践中，很多用人单位视试用人员为廉价劳动力，任意压低基本薪水，甚至不给工资。对此，《劳动合同法》做出了有针对性的规定，并对试用期间的工资待遇做了法定最低标准。

　　权威解读

　　除了不得低于用人单位所在地最低工资标准外，此法条还对试用期工资规定了两个最低标准：不得低于本单位同岗位最低档工资，或者不能低于劳动合同约定工资的80%。

　　对于按哪一个标准执行的问题，郝云峰认为，如果合同中约定了试用期工资，且金额不低于转正后工资的80%，则按照试用期工资为准；但如果合同中没有约定试用期工资，或者金额低于转正后工资的80%，则按转正后工资的80%为准。

　　此外，郝云峰指出，劳动者在试用期间，除了享有取得劳动报酬的权利外，还应享有休息休假、接受职业技能培训、享受社会保险和福利的权利。因为《劳动合同法》第19条规定试用期包含在劳动合同期限内，突破了《劳动法》规定试用期不是劳动合同中的法定条款这一项。

　　试用期不能是“白干期”

　　法条新规

　　第83条用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

　　出台动机

　　韩智力认为，此条规定的目的是通过加大用人单位的违法成本来促使其与劳动者依法约定试用期。

　　权威解读

　　用人单位违法约定试用期的情形主要有以下几个方面，(一)约定的试用期超过法律规定的最高时限；(二)同一用人单位与同一劳动者约定了超过一次的试用期；(三)以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的；(四)劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。如果无效的试用期约定已经实际履行，则由用人单位以劳动者月工资为标准，按已经履行的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。

　　按此条规定，假定用人单位规定劳动者的合同期限为一年，试用期为3个月，试用期月工资为每个月1500元，转正后月工资为1800元。那么，如果劳动者没有实际工作，用人单位不需要赔偿。如果劳动者工作3个月后离开，那么，第一个月用人单位要支付劳动者1500元，后两个月因属于违法约定试用期，均要按1800元来支付。

　　单位违法试用须赔偿

　　试用期内开人需说明理由

　　法条新规

　　第21条在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

　　出台动机

　　中华全国总工会法律顾问关怀教授说，《劳动法》只规定在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除合同。没有对可解除劳动合同的情形具体化。实践中，用人单位在试用期内随意解除劳动合同的现象非常严重。因此，《劳动合同法》在试用期解除合同的问题上做了明确规定。

　　权威解读

　　为遏制用人单位恶意使用试用期，《劳动合同法》规定用人单位在试用期中，要解除与劳动者的劳动合同，必须有证据，有理由，证明劳动者哪些方面不符合录用条件，为什么不合格。如果用人单位恶意使用劳动者，不尽应尽的义务，劳动者诉诸法律时，用人单位要承担败诉的风险。