反垄断法实施仍有四难 法执行能力较弱

　　新法实施，备受关注，但其在执法过程中尚面临挑战，提升其实施效果亦需假以时日

　　素有“经济宪法”之称的《》于8月1日起开始施行，这是我国市场经济法制建设走向完善过程中迈出的重要步伐，也意味着酝酿14年之久的反垄断法将要由纸上的法律变成行动中的法律。

　　反垄断法只有进入施行之后，挑战才真的开始。反垄断的实施要重视日常执法工作，坚持常态化执法，避免运动式执法；在反垄断执法工作中，要坚持一视同仁，杜绝歧视性执法，但不应拍了苍蝇放了老虎。打击典型的非法垄断行为，应成为反垄断法施行初期的工作重点。

　　执法仍面临挑战

　　用法律的实施效果来检验法律的执行情况，是最有说服力的。当前，从反垄断法的执法来看，仍面临着四大挑战。

　　其一，我国的反垄断法较为原则，有些条文的可操作性较差。在最为迫切的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》于8月3日出台之后，仍需加快制定其他实施细则的步伐。例如，垄断行业的反垄断规则、知识产权适用反垄断法的适用细则、反垄断法的域外适用规则，等等。只有尽快建立起完整的反垄断的规则体系，包括反垄断的法律、行政法规、司法解释和指南等，才能从根本上缓解由于制度供给不足导致的执法困境。

　　其二，我国反垄断法设计的执法体制不尽合理。反垄断法的实施效果在很大程度上取决于执法体制和机制。我国采取了“双层次多机构”的执法体制，在反垄断执法过程中极有可能出现“错位”、“缺位”、“越位”的现象。在多机构执法的背景下，没有有效的协调机制难以形成较强的执法能力，也难以取得较为理想的执法效果。

　　因此，需高度重视反垄断法第九条第四项有关国务院反垄断委员会“协调反垄断行政执法工作”的职责。在执法机制方面，重点要理顺以下几组关系：国务院反垄断委员会与国务院反垄断执法机构之间的关系；三个主要的反垄断执法机构即发改委、商务部、国家工商行政管理总局之间的关系；管制性产业的监管机构与三个主要的反垄断执法机构之间的关系；国务院反垄断执法机构与其授权的执行反垄断工作的省级人民政府的相应机构之间的关系；反垄断行政执法与反垄断司法的关系；等等。

　　其三，观念上的障碍仍存。尽管反垄断法已进入施行阶段，但曾制约了反垄断立法工作的错误观念并未完全消除，并将负面影响反垄断法的实施。例如，把反垄断法与发展规模经济对立起来的观念、把反垄断法与企业做大做强对立起来的观念、把反垄断法与知识产权保护对立起来的观念，法外开恩的思维惯性导致的特权观念，以及对反垄断法误读和曲解等。

　　其四，反垄断法执行能力较弱。客观来看，中国是一个没有反垄断传统的国家，反垄断执法经验也十分有限，执行能力较弱。事实上，世界上所有的反垄断法后发达国家都面临着执法能力建设的问题。因此，需加快执行能力建设步伐。

　　维护消费者利益是切入点

　　维护消费者利益可以作为提升反垄断法实施效果的切入点。反垄断法第一条开宗明义地规定，“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”其中包括了三个重要的关键词，即“公平竞争”、“效率”、“消费者利益”，集中地反映了这部法律所追求的目标，应成为认识和判断这部法律实施效果的三个重要维度。这就意味着反垄断法同时是一部保护公平竞争的法律、是一部提高经济运行效率的法律、是一部维护消费者权益的法律。

　　在反垄断法制定之前，尽管也有少量反垄断法律规范，但不足以在全社会形成健全的反垄断法律意识。在30年的改革开放中，虽历经市场竞争的洗礼，但竞争却呈现出劣质化的倾向。市场经济的优越性主要或最终都要通过竞争机制显现出来。一旦竞争机制被扭曲，市场经济将活力不再、优势不再。作为垄断利润的最终源泉，消费者的利益也必将受到损害。因此，在反垄断法施行的初期，有必要将维护消费者利益作为提升其实施效果的切入点，这样不仅可以调动广大民众关注、学习和运用反垄断法的积极性，还可形成有利于实施反垄断法的法律意识和社会氛围。

　　而反垄断法的实施效果，在很大程度上则决定于对各行业发生的各种垄断行为特点的认识和把握。认识越准确，执法效率越高，执法的社会效果越好。

　　反垄断法把经济性垄断分为垄断协议、滥用市场支配地位和不当的经营者集中三种情况。在市场经济条件下，竞争无所不在，垄断或以垄断为目标的限制竞争行为同样无所不在，只是在不同的行业或市场表现各有不同。例如，在竞争较为充分的行业或相关市场，垄断协议更多一些；在竞争不是很充分的行业或者寡头垄断的市场，滥用市场支配地位的行为更多一些。至于经营者集中，在形式上主要表现为企业并购，这是重新配置企业资源的有效方式，无论行业或相关市场的竞争是否充分，都会大量发生。

　　从这三者的特点来看，就垄断协议而言，其行为主体没有特别要求，也就是说任何经营者都有机会、条件和可能来达成和实施垄断协议，因此，典型的垄断协议应成为处罚的重点。

　　就滥用市场支配地位而言，其行为主体有一个特别前提条件，就是要被界定为具有市场支配地位。如果具有支配地位，同时又有滥用市场地位的行为，就要被反垄断法制裁，因此，只要具有市场支配地位，无论是跨国企业或国内企业，无论是央企或民企，都应成为被反垄断执法机构关注的重点。

　　至于经营者集中，由于我国像绝大多数国家一样，采取了强制的事先申报程序，从处罚的角度，执法的重点对象是达到申报标准但拒不申报的经营者集中，以及反垄断执法机构不同意实施集中仍坚持集中的情形。

　　抓大放小是固有特点

　　只有企业的规模达到一定程度的时候，才能在相关市场有更多的话语权、有更大的支配力，才有可能限制相关市场的竞争。从这个意义上来讲，反垄断法是一部“抓大”的法律。同时，反垄断法有若干条款，例如第十五条，含有豁免中小企业的内容。此外，中小企业一般难以被认定为具有市场支配地位，所以也很少会出现滥用市场支配地位的情况；中小企业之间的合并也不易达到国务院规定的经营者集中的申报标准。所以，反垄断法是一部“放小”的法律。但如果中小企业实施了所谓的恶性卡塔尔，比如价格垄断协议，同样也是适用反垄断法的。因此，从整体上讲，反垄断法在一定程度上就是一部“抓大放小”的法律。既然如此，央企和跨国巨头等大型企业应受到反垄断法的“青睐”。

　　最近，随着反垄断法进入施行阶段，代表了央企和外企利益的某些观点或言论特别引人注意。

　　例如，有观点认为，央企重组是由国务院作出决定，不需要通过商务部反垄断审查。但事实上，在反垄断法施行之后，任何性质的企业重组，只要达到了经营者集中审查的标准，都应进行反垄断审查，这是法治社会的基本要求和表现。即使央企重组是由国务院作出决定，也需要考虑相关市场的结构、集中度、竞争状况等因素，而这些因素只有经过了反垄断审查程序之后才能被认知得更加清晰和精准，依此作出的决定才能更加科学且不牺牲法治。从另外一个角度分析，若央企重组可以不经过反垄断审查程序，恐怕只能成为民企和外企指责反垄断审查歧视性执法的口实。反垄断审查虽会增加央企重组的程序，但这是有价值的。这是因为经过了反垄断审查的央企重组，不仅不妨碍国有资本的调整，而且在考量了相关市场竞争状况的因素之后，可有效地实现竞争政策与产业政策的协调，这对整个市场经济都是有益的，这也本来就应是国有资本的使命。

　　再如，有人认为中国的反垄断法有很强的“排外色彩”。众所周知，我国的反垄断法是在中国加入WTO之后制定的，作为WTO成员，我国所有的立法都不能也不会与WTO的诸如国民待遇、非歧视待遇等基本原则相背离。毫无疑问，我国反垄断法从基本精神到具体制度都没有“排外色彩”。在所有的制度设计中，惟一的一个内外有别的条文就是第三十一条，专门针对外资并购境内企业或以其他方式参与经营者集中的情形，在涉及国家安全时，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。关于这一条文，尽管有关国家安全审查的范围、程序、机构等尚待细化和完善，但需注意的是，几乎所有的国家对于外资并购本国企业都有国家安全审查的规定，这是国际惯例，只是不一定规定在反垄断法典中罢了。

　　对于中小企业和普通民众来说，尽管反垄断法第五十条规定了反垄断法的民事诉讼。但从整体看，我国反垄断法采行政主导型的实施体制。该法第三十八条规定，对涉嫌垄断行为，任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的，反垄断执法机构应当进行必要的调查。这些规定同时表明，如果反垄断执法机构不启动反垄断调查程序，可以针对反垄断法执法机构提起行政诉讼。另一方面，行政主导型的实施体制，可以节约中小企业和普通民众运用反垄断法的成本。当然，中小企业和普通民众若因垄断行为而受害时，也可依据该法第五十条的规定提起民事诉讼，请求法院判令实施垄断行为的经营者承担赔偿损失等民事责任。但是，要注意的是，一旦选择了民事诉讼，中小企业和普通民众就要承担诉讼成本和风险。诉讼成本的高或低并不取决于被告公司的大或小，而是与诉讼请求直接相关的。这就涉及到了诉讼技巧方面的问题。（作者：时建中中国政法大学教授、博士生导师，中国政法大学竞争法研究中心主任）

　　《?望》 (来源：?望)