执行《反垄断法》困难重重

　　【背景资料】

　　《中华人民共和国反垄断法 》 ( 以下简称《反垄断法》 ) 自 2008 年8月1日起施行，共分为8章 57 条，包括：总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争、对涉嫌垄断行为的调查、法律责任和附则。

　　《反垄断法》的主要任务有四方面，一是禁止滥用市场支配地位，二是企业合并控制，三是禁止卡特尔 ( 限制竞争协议 ) ，四是反行政垄断。它的宗旨是为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展。

　　《反垄断法》目前已成为世界各国维护公平竞争和市场经济秩序的重要基石，全球已有近 90 个国家颁布和实施了《反垄断法》。

　　配套规则很重要

　　《反垄断法》法律条文规定是很概括的、原则性的、不易改动的，真正指导执法的是配套规定。而配套规定的制定将是一个漫长的和不断调整的过程。

　　有不少学者认为，我国的《反垄断法》条文过于简单。但经济法专家张兴并不如此认为，他向《市场报》介绍了美国的反垄断法。

　　世界上第一部反垄断法出自美国，是1890年颁布和实施的谢尔曼法。1865年美国南北战争结束后，全国统一大市场的建立，推动了垄断组织的产生和发展，使市场普遍失去活力。1914年，美国又颁布了克莱顿法和联邦贸易委员会法作为对谢尔曼法的补充。这三部法律确定了美国反垄断的基本框架。

　　美国的反垄断执法部门最初只是司法部反托拉斯局，在1914年成立联邦贸易委员会，与反托拉斯局一起构成反垄断执法主体。二者虽然存在一些功能上的不同，但并不作特别的职能区分。这二者中的任何一个机构都可以单独实施调查和处罚，而且一个机构一旦受理一个特定案例就必须对它负责到底。根据美国的规定，反垄断有两种途径，一是可以通过私人民事诉讼途径进行，这种情况下不需要经过反托拉斯局或联邦贸易委员会。另一种常用的方式就是向上述两个主管机构中的任何一个举报，由受理的机构实施调查和处罚的职责，也可提起民事诉讼。

　　由于协调能力强，反托拉斯局和联邦贸易委员会很少产生冲突，同时，它们联合起来制定“执法指南”，作为对法律条文的具体到实际运用中的补充。美国反垄断法“条文甚至比中国还要简单”，在实际运作中作为确定垄断标准的依据、规定需要申报审核的企业规模额度等都是由“执法指南”确定的。

　　8月5日，国务院发布了《反垄断法》的首个配套规定《关于经营者集中申报标准的规定》，确立以经营者营业额为申报标准。张兴指出，我国的配套规定和美国的“执法指南”都能起到在执法过程中确立执法标准的作用，“法律条文规定是很概括的、原则性的、不易改动的，真正用来指导执法的是配套规定。而配套规定的制定将是一个漫长的和不断调整的过程。”

　　“特性”导致执行标准模糊

　　《反垄断法》的复杂性决定，它的执行标准规定是模糊的。我们要全面地理解《反垄断法》，就要客观地看待这种模糊标准的必然性。

　　张兴向记者介绍，《反垄断法》的执行具有相当大的难度，因为它所涉及的问题非常复杂，很多法律概念难以界定，比如最常用的“相关市场”、“市场支配地位”和“成本”，看似只是简单事实，其实都暗藏玄机。

　　“相关市场”的确是《反垄断法》中的一个关键词。所谓“相关市场”是指垄断地位“存在于哪一个市场”中，这个市场的确定非常复杂，并不仅仅是一个法律概念。比如，对于一家饮料制造商来说，它可能既生产矿泉水，又生产纯净水、碳酸饮料和果汁等。那么，指控该企业垄断地位应该在多大的范围内进行呢？在事实中，该企业很可能在矿泉水和纯净水的市场中占有很大市场份额，同时在其所生产的全部商品市场之内仅占有不足以构成垄断的份额。“所以，相关市场的确定往往在某种程度上决定着垄断是否成立。”张兴告诉记者：“具体地判断相关市场还需要考虑地区范围、产品种类、产品间的替代性等问题。”比如，美国“布朗鞋公司案”就是“相关市场”划分的典型案例。布朗鞋公司生产和零售男鞋、女鞋和童鞋3种产品，该公司想要收购一个仅占约2%零售市场份额（男鞋、女鞋和童鞋分别为1.5%、1.6%和2%）的企业，最终因未能通过司法部合并、集中的调查而告吹。在这个案例确定相关市场的过程中，除了上述因素之外，还考虑到整个鞋业的集中度、生产与销售两个环节区分等各种因素，综合各个因素。最终将相关市场确定为包括男鞋、女鞋和童鞋的整个市场。

　　再比如《反垄断法》第十七条规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事滥用市场支配地位的行为”，其中“滥用市场支配地位的行为”包括“没有正当理由，以低于成本的价格销售商品”。而事实上“确定商品的成本是困难的”。比如，产品总成本包括不变成本和可变成本，不变成本包括了生产原材料和生产厂房、机械和工具等的成本，而可变成本仅计算原材料和人工的成本。此外还有短期成本与长期成本、平均成本与边际成本，应该用哪种价格来作为成本，是在法律执行过程中通过综合考虑各个方面因素后确定的。

　　张兴告诉记者：“《反垄断法》本身具有复杂性，这种复杂性是《反垄断法》与其他法律最大的区别。可以说，《反垄断法》的复杂性决定，它的执行标准规定是模糊的。我们要全面地理解《反垄断法》，就要客观地看待这种模糊标准的必然性。”

　　两大问题是症结

　　除了受经济思潮影响以外，由于太过复杂，《反垄断法》执行成本过高。

　　张兴认为，《反垄断法》有两大基本问题是无法解决的，“不仅仅是在中国刚刚起步的情况下，即使是在最早产生反垄断法的美国，也未能把这两大问题解决好。”这两大问题分别存在于《反垄断法》本身的性质和它的执法成本两方面。

　　《反垄断法》作为一部经济宪法，它与《刑法》、《民法》等的不同在于，其有很大的不确定性，《反垄断法》的执行力度更多地受到不同时代社会经济思潮的影响。“从历史上回顾，各种思潮以及出现在《反垄断法》中的执行细则都有前后不一致的情况，甚至有些互相冲突。”比如布朗鞋公司的合并案例，在当时抵制经济集中、恢复市场活力的大背景下，审查的结果是不允许占全国鞋产量4%的布朗鞋公司与一个仅占有0.5%产量的公司合并（两者合并后占零售市场的2.3%），但在20世纪80年代放松标准后，类似布朗鞋公司的情况就几乎不可能再发生了。

　　“随着政治和社会状况的改变，《反垄断法》所追求的正义的标准是不确定的，”张兴说。通常情况下，支配着经济思潮的有两种主要思想，一种认为反垄断的作用在于从经济规范上平衡政治社会发展的失衡。比如美国开始反对大企业的垄断，其深层的原因是大型企业通过金钱政治的手段影响到了美国的民主政治，为了抑制经济权力向政治渗透，在现有制度框架内捍卫政治民主与个人自由，反垄断成为一种必要而且有力的经济手段，并且以法律形式固定了下来。

　　在我国，持这种观点的学者和各界人士也不在少数。他们认为，参与一个相关市场的竞争者数量以及进入该相关市场的难易程度，既是是否通过市场竞争促进资源合理配置的重要衡量指标，又是衡量经济健康、社会结构稳定的重要衡量指标。

　　除了受经济思潮影响以外，《反垄断法》的另一个症结在于它的执行成本过高。由于太过复杂，《反垄断法》执行的成本也就过高。例如，美国司法部对IBM的诉讼从1969年持续到1982年，最终以司法部撤诉结束（其间还有一些公司对IBM提起民事诉讼）。十余年的调查时间中市场格局已经出现了巨大的变化，原先可能构成垄断的企业的市场份额已经出现了巨大变化。由此可见，《反垄断法》的调查过程之复杂和成本之高昂。

　　“标杆作用”影响更深远

　　中国尽管刚刚实施《反垄断法》，但反垄断的斗争却不是刚刚开始。

　　张兴认为，《反垄断法》在短期内预计不会对我国现行经济造成太大实质影响。可以看到，《反垄断法》对大型国有企业并不具有什么约束力，“我国的所有制是国有企业主导的，像石油、铁路一类的国民经济命脉，以及国家特许经营的产品，如烟草等都是由国有企业生产和经营的，这是符合中国制度基础的，当然也不是一部《反垄断法》会改变的。”

　　此外，中国尽管刚刚实施《反垄断法》，但反垄断的斗争却不是刚刚开始。早在《反垄断法》之前，《反不正当竞争法》等法律就一直起了反垄断的法律性文件的角色，而《反垄断法》中相当大一部分的内容与《反不正当竞争法》中的内容有所重合，所以新法律的实施有一定的连续性，在短时期内不应该造成很大的实际影响。

　　从条文内容来看，“中国的《反垄断法》比较平衡和全面，既非保守也不激进，能反映出当今较进步的反垄断思潮。”但无论是中国也好，发展了百余年的西方反垄断斗争也好，都同样面临着执法配套法规制定的困境。这是由《反垄断法》本身涉及领域和问题复杂性决定的，尽管它看上去仅仅是一个法律问题，但事实上却与经济学以及各种社会政治问题交杂毗连。这些问题在短期之内都不能得到改善，必须纳入考虑的范围，所以《反垄断法》的执行实际上是一个困难重重的任务。要客观和全面地看待《反垄断法》，应该首先认识到，反垄断斗争本身是一个渐进的过程。随着反垄断的案子不断出现，会对企业造成心理上的影响，让它们把约束自身的行为提上日程，而司法渠道所起的作用可能还没有这种法律威慑的影响广泛和快速。