微软“黑屏”涉嫌滥用知识产权

　　媒体报道，微软自10月20日起 ，对于盗版软件将实行每小时黑屏一次，并发出“您可能是盗版软件的受害者”等信息。

　　此举与之前微软一改多年放水养鱼的沉默迅即出手打击番茄花园一样，既是维护著作权权益的正常行动，也正是中国反垄断法生效后，面对中国民间对其反垄断执法的呼声和巨大压力的应对举措，试图以此增加在反垄断执法和司法中与中国政府博弈的筹码。

　　但是微软此举做过了头，已涉嫌违法，一是违反程序正义的基本原则，二是滥用市场支配地位，损害电脑用户权益。

　　在微软的老家美国，程序正义的理念几乎被提升到了无以复加的地步，可这次微软恰恰忘记了这个原则。所以尽管笔者支持微软合法的维权诉求，仍不得不指出这次的黑屏等措施涉嫌违法，应立即停止，以免陷入更大的被动甚至导致诉讼等法律风险。

　　微软享有视窗操作系统和微软办公软件的著作权，如果中国电脑用户使用非正版软件，微软拒绝予以更新，当然无可厚非。但是，微软现在却走得更远，不仅不予更新，反而黑屏和在用户的电脑里面显示非经请求的信息，这类似于垃圾邮件，已对用户正常使用行为造成了骚扰，侵害了用户的权益。这就令事情的性质发生了根本变化。“风能进，雨能进，国王不能进”，说的是未经许可任何他人不得侵入私人的住宅，哪怕是难以遮风挡雨的小磨坊！在个人电脑上，这个道理应该是一样的，任何民事权利都是有限制、有边界的，微软未经充分提示并征得用户同意，在盗版用户电脑里面进行黑屏和显示非经请求的信息，显然是非法行为。

　　有人会问，中国著作权法允许著作权人采取必要的技术手段保护著作权，民法上也允许权利受到侵害的人采取“自助”的行为，那么，微软的这些手段是否构成技术保护手段或者是否属于“自助”行为呢？

　　著作权允许的技术保护手段必须有前提，那就是必须是保护受著作权保护的作品本身，并且不能侵害别的合法权利。微软可以设置技术手段禁止非法复制他的软件，拒绝对盗版软件更新，但是无权对用户的电脑进行任何其他操作。是否进行破坏性操作不是判断微软行为是否合法的要素，实施这一行为本身就是违法的。此外，微软的更新程序是根据什么来判断用户软件是否盗版的呢？想必要搜集用户的信息做分析，而这无疑涉嫌侵犯了用户的隐私权。

　　微软为什么能这么做呢？因为中国的绝大部分电脑使用者，尤其是个人用户，都是微软的客户。微软在中国市场上是毫无争议的市场霸主，市场份额远远超出50%，这与在世界的其他地方是一样的，因为没有选择的余地，无论定价高低，无论打击盗版严格与否，没有竞争对手能抢夺客户形成威胁，所以，微软有恃无恐。

　　这种有恃无恐，已经涉嫌违反了反垄断法。具体来说，由于微软的软件是美国总部开发全球销售的，中文版本汉化的成本和在华营运等成本相对其销售收入来说微乎其微，但是微软在中国的售价长期以来却非常高昂，而且微软的软件搭售IE浏览器、windows media播放器、windows live messenger即时通讯工具等，涉嫌违反了反垄断法第17条，滥用市场支配地位，妨害了竞争，损害了消费者的利益。

　　这次因为微软的反击盗版引发的网络恐慌是值得我们反思的。众所周知，法律应当是最低的行为标准。究竟是高标准保护实际无法办到好？还是制定与现阶段适应的适当保护标准并且严格执行好？这恐怕还是值得讨论的。实践表明，虽然跨国公司游说立法能提高中国的知识产权保护水平，但在执行上无论美国怎么施加压力，却也无法超越中国的经济和社会发展阶段。目前我国知识产权立法水平丝毫不亚于主要的发达国家，但问题在于执行，如果执法时根本做不到，那么这么高标准的知识产权保护立法除了戕害中国正在建设中的法治以外，比起稍微降低一点标准但是切实做到的立法来，究竟哪一种对保护知识产权更有利呢？

　　读者千万不要以为笔者在为盗版辩护，非也。中国软件产业为什么出不了微软这样的优秀企业？为什么金山的WPS更适合国人的需求习惯且对个人免费下载，但却没有多少人去用？这些问题值得我们警醒和深思。保护知识产权肯定是正确的，所以，不管多少人反对，“番茄花园”还是会进入司法程序。当然，这次“黑屏”不同，保护知识产权不能成为微软跨界而侵害中国用户权益的抗辩理由，这完全是两回事。

　　（作者为北京市广盛律师事务所上海分所律师）