来源：中国新闻网
强制拆迁 理应从“行政”转向“司法”
固然，在有些领域，行政部门为了公共利益，并不排除行政强制力的使用。但是，在涉及公民宪法权利的重大理由面前，我们是否还可以纵容这类行政强制力的使用或滥用？
针对近段时间城市拆迁引发的大量社会矛盾，北大法学院姜明安、沈岿、王锡锌、钱明星和陈端洪五位学者，通过特快专递的形式向全国人大常委会递交建议书，建议立法机关对《城市房屋拆迁管理条例》进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对《条例》进行修改。
我国的宪法规定“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”这里包含了两个基本的法律精神:
第一，世界上其实并不存在所谓绝对的神圣不可侵犯的财产，国家为了公共利益可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用。这是国家出于重大的正当理由，对公民财产权和意思自治的限制。显然，这是一个行政法的范畴。
第二，虽然政府可以不依照民事契约行为而强行取得他人财产，但并不意味着政府行政权力可以不受限制、为所欲为。国家征收征用公民的私有财产并不是无偿剥夺，而应当给予补偿。如何补偿或补偿多少，则涉及民事法律的范畴。
今天的中国，城市建设每天都在进行，政府对土地的征用和居民拆迁当然难以避免。但是，当残垣断壁在推土机的轰鸣声中纷纷塌落时，我们社会中的某些传统屏障却冥顽难移。这种严重的不协调，势必导致社会矛盾的严重激化和相关恶性案件的频频发生。
应当说，在实体法律的规定方面，我国的宪法、物权法在这个领域内已经基本一致和到位。但是，在有关程序法律的规定方面，则出现了严重落后、脱节和混乱的局面。我们已基本上解决了“过河”的目标问题，但在如何“过河”的方式方法上，一直还踯躅不前。
依照现行《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定，政府依据城市规划提出了对公民不动产的征收和征用的指令后，通常是将“拆迁人(多为房地产开发商)”推至前台直接面对“被拆迁人”，自己“淡入”幕后，扮演一个“行政仲裁人”的角色。即使拆迁人和被拆迁人对簿公堂，政府也可以回避涉讼的责任和义务。这种“运动员兼任裁判”的方式，实在令人费解。
而且，兼任“运动员和裁判员”的一方，还可以转身兼任“法官”———行使最后的强制执行权。固然，在有些领域，行政部门为了公共利益，并不排除行政强制力的使用。但是，在涉及公民宪法权利的重大理由面前，我们是否还可以纵容这类行政强制力的使用或滥用？我们遗憾地发现，中国是至今还保留有直接用行政强制措施处理不动产征收、征用问题的极少数的国家之一。
在一个法治的社会中，司法原本是解决社会矛盾、寻求社会公平与正义的最有效的手段。尤其是，当我们需要对公民财产权和意思自治采取极端限制的时刻，即便出于重大的正当理由，也必须慎重行事。因此，为了避免“铲车和汽油瓶”之间原始对抗的频频发生，如今，是到了考虑将“行政强制权”从政府手里收回的时候了。将这个领域的最终强制权统一归于司法领域，是最终解决拆迁暴力冲突的必由之路。
尽管我们还不能向人们证明，司法解决方案在中国可以高枕无忧。但是，司法程序的相对公开、透明，证据呈供的严格、律师的法庭辩论以及对弱势群体提供司法协助等，显然可以发挥一定的透析程序、缓解矛盾的作用。同时，通过镇定而费时的司法程序，可以间接地减缓城市发展的速度，也会契合当下“科学发展观”的要求。
要彻底解决城市土地和房屋征用和拆迁中的失序状态，仅靠行政命令显然是不够的。在目前情况下，亟须对个别明显滞后和混乱的法规和规章进行及时的清理与废止。世界法律文明史表明，一种游戏规则，只有当大多数人承认其公平公正而甘受其约束时，这种规则才可能发挥真正的效力。否则，依靠习惯的强力压制来维持，不满与危机就会在暗地里蔓延。
法律界热议《拆迁条例》变革走向
一如六年前孙志刚之死促成收容遣送办法的废除，不少人在思考，近来发生的多起由拆迁引发的极端事件，能否也将推动拆迁条例的变革。
有媒体报道称，全国人大常委会法工委法规备案审查室官员确认，国务院正在准备修改《城市房屋拆迁管理条例》（下称《拆迁条例》），目前已经组织了国务院法制办、住房和城乡建设部、国土资源部、农业部、林业局等相关部委局，再次进行前期的立法调研工作。
与此同时，北京大学法学院五名学者通过特快专递的形式向全国人大常委会递交了《关于对〈城市房屋拆迁管理条例〉进行审查的建议》，建议立法机关对《拆迁条例》进行审查，撤销这一条例或由全国人大专门委员会向国务院提出书面审查意见，建议国务院对其进行修改。
事实上，在此前的五六年间，已有多位民间人士曾向国务院或全国人大常委会“上书”，建议修改或废除《拆迁条例》。
2008年4月4日，正逢火爆一时的重庆“史上最牛钉子户”事件解决，上海律师张黔林即“上书”建议全国人大常委会审查《拆迁条例》。2003年杭州退休教师刘进成、律师金奎喜等116人也提出类似“上书”。不过，上述建议基本上没有收到回应。
先补偿还是先拆迁
“如果《拆迁条例》趁着《物权法》在2008年10月1日生效前就予以修订，或许后面的流血代价就减少了。”张黔林昨天看到国务院正准备修改《拆迁条例》的消息后对CBN记者感叹道。
他觉得修改有些姗姗来迟，但准备修改就是一种进步。
张黔林认为，修订后的《拆迁条例》最关键的是应该明确何谓公共利益。
记者注意到，《物权法》对征收的条件是“为了公共利益的需要”，而且要“依法给予补偿，维护被征收人的合法权益”。但是《拆迁条例》却只字未提何种房产、处于何种目的可以强制拆迁。
张黔林认为，如果确定出于公共利益，公民个人服从是可以容忍的，但现在却频频发生因为商业利益而导致强拆，被拆迁民众又救济无门。
此外，拆迁人获得拆迁许可证之后，就可以从政府部门获得拆迁裁决，这就为强行拆迁大开方便之门。虽然《拆迁条例》规定：“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起3个月内向人民法院起诉。”但是同时又规定，“拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。”也就是说，即使官司胜了，房屋也早就强拆完了。
北大此次参与“上书”的五位学者也认为，补偿应在房屋拆迁之前完成，而《拆迁条例》却将本应在征收阶段完成的补偿问题延至拆迁阶段解决。
废止还是大修
据全国律协行政法专业委员副主任袁裕来介绍，在实务中，获得拆迁许可的条件之一就是国土资源部门核发给拆迁人的建设用地批准书。但问题在于，那些被拆迁的房屋，业主们都还拥有合法的土地使用权，有效期限还有十几年甚至几十年。对此，袁裕来质疑到，如果业主们仍然拥有合法的土地使用权，国土资源部门又哪来的权力向拆迁人核发土地使用权批准文件，这岂不是典型的“一地二嫁”？
北大五位学者亦认为，对单位、个人房屋进行拆迁，必须先依法对房屋进行征收，而《拆迁条例》却授权房屋拆迁管理部门在没有依法征收的前提下就可给予拆迁人拆迁许可。
在袁裕来看来，如果非要强拆，就必须分两步走：一是国土资源部门收回国有土地使用权，二是核发拆迁许可证。但这样一来，既影响效率，又自相矛盾。
综合这些问题，袁裕来认为《拆迁条例》应该废除。国务院需要制订的是《收回土地使用权条例》，因为依据《土地管理法》第58条规定，对于收回国有土地使用权的条件、地上物的补偿等作出科学的规定。
“如果是商业利益，根本就不需要政府参与进来，台湾地区就是让业主们自己改造，符合规定条件后，转让给开发商，收益由业主们自己取得。”袁裕来希望朝这样的方向进行改革。不过他也在忧虑，这样地方财政可能会受到影响，阻力应该不小。
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