杜鹃“幸免”于刑法转型？

　　核心提示：法律界人士认为，杜鹃缓刑是刑法转型中的结果。“治理经济领域犯罪最有效的手段不是刑法而是管理制度。”中国社科院法学所研究院刘仁文说。同时正在进行第八次修改的刑法去死刑化趋势，也可能会改变一些人的命运。

　　国美争夺战进入关键时期，黄光裕妻子杜鹃在北京市高级法院作出的二审判决中获得改判，且当天可以离开看守所。甚至有猜测，杜鹃有望出席9月28日的国美电器股东特别大会。

　　杜鹃在一审判决中被判犯内幕交易罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二亿元。而在二审中，杜鹃的有期徒刑被减为三年，并且原来的实刑也被改为三年缓刑。

　　法律界人士认为，杜鹃缓刑是刑法转型中的结果。“治理经济领域犯罪最有效的手段不是刑法而是管理制度。”中国社科院法学所研究员刘仁文说。同时正在进行第八次修改的刑法去死刑化趋势，也可能会改变一些人的命运。

　　用管理制度治理经济犯罪“根据犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。”北京律师许兰亭对本报记者说，“只不过若改判缓刑，必须是三年以下有期徒刑才可以。”

　　按照我国刑法第七十二条的规定，适用缓刑的硬性条件是被判处拘役或三年以下有期徒刑的犯罪分子。

　　据本报记者了解，二审判决之所以减轻对杜鹃的刑罚，主要原因是二审法院酌情采纳了律师的辩护意见，认为杜鹃在一审宣判后，积极筹借资金，全额缴纳了2亿元的罚金，确有悔改表现。

　　“这不能理解为杜鹃的减轻刑罚是通过交钱换来的。”一位北京法官对本报记者说，“这应该是她悔改的主要表现，而且作为判案的法官来讲，除了案件本身而言，肯定还需要去考虑社会背景因素。”

　　他所说的社会背景是指刑法刚刚完成了最新一次修改。这是自1997年新刑法颁布以来的第八次大修，最引人关注的就是取消了13个经济犯罪罪名的死刑。

　　这次修改被普遍解读为是顺应国际形势、尊重和保护人权的体现，但不能忽略的是经济犯罪领域发生的变化为此次修改创造了条件。

　　“治理经济领域犯罪最有效的手段不是刑法而是管理制度。”中国社科院法学所研究员刘仁文说，“经过这么多年的积累，我们已经有相对丰富的管理经验以及比较成熟的制度条件，能够有效遏制一些经济犯罪的发生和恶化。”

　　刑法正是结合社会条件的变化而进行相应的调整，针对不同类型的经济犯罪进行更为细致的区分，逐步实现所谓“宽严相济”的目标。

　　“这种趋势在2009年初最高法院出台了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》以后开始变得比较明确。”北京律师武绍智说，“像杜鹃这样的轻刑犯罪采取从宽处理的态度，也是符合这个变化趋势的。”

　　此番对杜鹃的判决，如果抛开与黄光裕有关的热门话题，应该是刑法此次转型途中的一次典型案例。

　　刑法中经济罪的转型已经有太多企业家和他们缔造的企业因为触犯了刑法而功败垂成。黄光裕成了又一个倒在刑法面前的民营企业家。但浙江律师陈友西认为，“或许我们的进步之处在于，企业并没有与企业家一起倒下。”

　　我国的第一部刑法颁布于1979年。

　　那时候还没有实行市场经济，“投机倒把”还是刑法的一个重要罪名；国有企业在国民经济中占绝对控制地位，国有企业的领导人是国家干部，那时中国还没有现代意义上的企业家。

　　“进入80年代，随着国家工作重心转入经济建设，经济犯罪也开始出现。”刘仁文说，“我国开始陆续出台经济犯罪的文件和政策，虽然没有直接去修改刑法，但这些规定在当时承担着打击经济犯罪的任务。”

　　据本报记者了解，这些文件大多以全国人大常委会 “决定”的形式出现。比如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年）、《关于惩治走私罪的补充规定》（1988年），以及《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》（1993年）。

　　十四大后，社会主义市场经济体制确立。国有企业转换经营机制，民营企业突飞猛进地增加。

　　“其实，到了这一时期，我国才逐渐出现了现代市场经济体制下的真正意义上的企业家群体。”深圳律师王荣利说。王荣利曾通过收集整理中国企业家近二十年的犯罪案件状况，写出了《中国企业家犯罪报告》。

　　也就是在此时期，我国刑法进行了一次全面修订，诞生了应用至今的“97刑法”。

　　这部新通过的刑法从第一百四十条至第二百三十一条用了九十二条对“破坏社会主义市场经济秩序罪”进行了详细的规定。

　　在原来的旧刑法当中，关于“破坏社会主义经济秩序罪”的规定则总共只有十五条。仅从条文数量上讲，“97刑法”是旧刑法的六倍多。

　　去死刑化后的疑问新刑法出台至今又先后通过了七个刑法修正案，为应对形势的变化而对刑法内容作出相应的调整。而第八次修改也正在进行中。

　　但认为经济性非暴力犯罪量刑偏重的声音，却一直存在。

　　“事实上，有人曾提出通过将有期徒刑转换成高额罚金、社区劳动等方式来降低刑罚的程度，实施一种所谓开放性刑法。”刘仁文说，“刑法也进行过局部调整，但幅度不是很大。”

　　“我认为还不到提高附加刑、降低自由刑的时机，因为从实际情况来看，不少有关罚金的附加刑是空判，没法执行。”中国人民大学教授黄京平说。

　　不久前结束的十一届全国人大常委会第十六次会议，讨论了刑法第八修正案（草案）。其中一个惹人注意的就是取消了十三个经济性非暴力犯罪的死刑。

　　“别的不敢讲，如果这个草案最终通过，那至少是开启了一个减少死刑趋势的开端。”黄京平说，“我们未来就应该沿着这个开端向前推进，而不能再倒退回来。”

　　中国政法大学教授曲新久则提出了相对明确的判断。“死刑的取消应该是一个发展趋势。先是经济犯罪，再是不涉及人身的财产犯罪，然后再到涉及人身的犯罪。”但曲新久强调，这个过程到底需要多久没法判断。

　　目前仍有经济犯罪的死刑被保留，非法集资诈骗罪是其中之一，而浙江女富豪吴英便是在这一罪名上一审被判处死刑。

　　就在吴英之前，同样发生在浙江的“小姑娘”案中，杜益敏以非法集资诈骗被判死刑并予以执行。而在往前追溯，还可以很容易得找到这样的案件。