模式混乱 土地一级开发应纳入政府采购

　　按照国土资源部的时间表，今年3月底前，土地储备机构必须与其下属和挂靠的从事土地开发相关业务的机构彻底脱钩。各地国土资源部门及所属企事业单位都不得直接从事土地一级市场开发。

　　由此，“脱钩”之后的土地一级开发应遵循何种模式等问题引发业界关注。对此，北京市律师协会土地法律专业委员会委员、中伦律师事务所合伙人穆耸律师建议，应将土地一级开发项目纳入政府集中采购目录。

　　土地一级开发模式混乱

　　在土地市场上，一级开发较为通俗和简单的理解，就是让“生地”变成“熟地”的过程。

　　不过，穆耸说，目前对于土地一级开发的概念应该如何界定存在不少的争议。他认为，土地一级开发应该包括土地整理工作（地上建筑拆除、地下障碍清除、土地平整等）和市政基础设施建设（包括基础设施建设和对土地进行“七通一平”等）工作，但不应该包括取得土地（收购、收回、征收等）和纳入储备的工作。

　　不仅如此，穆耸认为，土地一级开发模式的多样性和复杂性也是土地一级开发实务中存在的问题之一。

　　目前，各地已逐渐探索出自己的土地一级开发模式，但在土地一级开发由谁完成、如何完成和投资收益等问题的认识上并没有形成一致。

　　穆耸说，因缺乏统一的规范，实践中形成了多种土地一级开发模式。“由于国家层面关于企业参与土地一级开发的法律规定缺位，导致了各地对于土地一级开发的规定不统一，进而引发各地就企业参与土地一级开发的方式以及投资收益等问题存在较大差异。”

　　根据《土地储备管理办法》，“储备土地完成前期开发整理后，纳入当地市、县土地供应计划，由市、县人民政府国土资源管理部门统一组织供地”，而“土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担”。但是，该《土地储备管理办法》并没有对企业是否可以参与土地前期开发、参与模式以及投资收益问题作出明确规定，而是将相关的具体实施事宜的权限授权给了地方。

　　比如，《北京市土地储备和一级开发暂行办法》就规定，“土地储备开发坚持以政府主导、市场化运作的原则，可以由土地储备机构承担或者通过招标方式选择有相应资质等级的房地产开发企业承担”；“招标底价包括土地储备开发的预计总成本和利润 ， 利 润 率 不 高 于 预 计 成 本 的8%”。

　　穆耸还提醒说，目前企业参与土地一级开发的公开性、透明性也不高。

　　地方政府或土地管理部门对选择何种土地一级开发模式有很大的自主权，许多地方的土地一级开发并未完全施行公开透明的竞争机制，而是通过政府直接授权，或通过与企业签署合作合同的方式引进投资方。然而，目前我国土地一级开发的立法层级较低，导致动辄投资数十亿乃至上百亿的土地投资领域所适用的法律法规缺乏足够的权威性和稳定性，进而增加了企业参与土地一级开发活动的法律风险。

　　应纳入政府采购范围

　　在穆耸看来，土地一级开发完全符合政府采购的特征，因而应纳入政府采购范围。

　　通常认为，政府采购一般具有采购主体的特定性、采购资金来源的公共性、采购目的的非营利性、采购过程的公开性等特征。而穆耸认为，土地一级开发完全符合政府采购的各项特征，因此可纳入政府采购的范围，通过政府采购法进行规范和管理。

　　例如，在主体的特定性上，土地一级开发活动的主体和政府采购的主体基本上是一致的。《政府采购法》规定，政府采购的主体是国家机关、事业单位或其他团体组织。而从实践上看，土地一级开发的委托主体一般是政府的国土资源管理部门或其下属的土地储备机构。政府的国土资源管理部门为政府机关；政府下属的土地储备机构除个别地区比较特殊外，均属于隶属于政府部门的事业单位。

　　如此看来，土地一级开发的委托主体一般是国土资源管理部门（政府机 关 ） 或 土 地 储 备 机 构 （ 事 业 单位），二者均可以作为政府采购主体，因此土地一级开发的委托主体是完全有资格作为政府采购主体的。

　　穆耸认为，将土地一级开发纳入政府采购范围的可行性还表现在，土地一级开发和政府采购在资金使用方式上均需通过预算执行、政府采购工程和土地一级开发存在相同或相似的问题等方面。

　　现在，部分地方已经开始尝试将土地一级开发纳入政府采购法进行规范和管理。穆耸将其总结为三种情形：将土地一级开发项目中的某一具体工程纳入政府采购范围，将土地一级开发项目中的拆迁工作纳入政府采购范围以及将土地一级开发项目作为一个整体纳入政府采购范围。“虽然这些案例还有不够规范的地方，但已从事实上证明，将 土 地 一 级 开 发 纳 入 政 府 采 购 范围，按照《政府采购法》的要求进行采购，是完全可行的。”

　　适时修订《政府采购法》

　　穆耸建议，相关政府部门应将土地一级开发项目纳入政府集中采购目录，并将土地一级开发整体作为政府采购的对象进行规范和管理，同时总结地方实践经验，适时修订《政府采购法》，扩大对“工程采购”的定义，使得土地一级开发纳入政府采购范围具有更明确也更稳定的法律基础。

　　他进一步表示，土地一级开发纳入政府采购范围，除符合政府财政管理的要求外，有利于进一步规范土地一级开发，弥补现阶段我国土地一级开发实务中存在着立法层级低，开发模式混乱和开发过程缺乏公开性和透明性等缺点。

　　穆耸解释说，《政府采购法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，如果将土地一级开发纳入政府采购法进行调整，则将使土地一级开发在法律适用上有较高层级的法律基础，也从根本上保证了土地一级开发法律及政策的权威性和稳定性。

　　《政府采购法》还对政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同等进行了明确的规定，因此，如果将土地一级开发纳入政府采购法进行调整，将有利于实现土地一级开发模式的统一，有利于明确合同各方的权利义务，从根本上改变现阶段土地一级开发模式混乱的局面。

　　此外，《政府采购法》还规定，政府采购应当遵循公开透明原则、公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。因此，“如果将土地一级开发纳入政府采购法进行调整，将有效的规范土地一级开发行为，使土地一级开发做到公平公正、公开透明和有效竞争，从制度保障土地一级开发活动的健康发展。”