本报记者 江玮 北京报道
中美双边投资协定新一轮谈判将于2014年1月在北京举行，这将是中美双方宣布谈判进入实质性阶段以来的第二次谈判。
2013年7月，在华盛顿举行的第五轮中美战略与经济对话期间，双方宣布中美投资保护协定将引入准入前国民待遇和负面清单的模式，这被认为是中美双边投资协定谈判的突破性进展。
根据达成的共识，中美双方于2013年10月下旬在华盛顿举行了第十轮谈判。中国商务部新闻发言人沈丹阳透露，作为双方进入实质性谈判后举行的首轮谈判，此轮谈判进展顺利。对于即将展开的第11轮谈判，沈丹阳说：“我们希望在中美商贸联委会刚刚达成一系列成果的良好氛围下，此轮谈判能够获得更多进展。”
美国贸易代表弗罗曼日前表示，中美双边投资协定在谈判进度上，并没有具体的时间表。他表示，最重要的还是确认负面清单内容，这是一个非常重要的转折点。“双方还在就如何制定负面清单等具体细节上进行讨论。”弗罗曼说。
在中美双边投资额不断增长的情况下，一份双边投资协定显得更加重要。中国商务部日前公布的数据显示，2013年前11个月，中国对美国的投资增长了232.2%。2012年，中国对美国全年累计投资40.48亿美元，同比增长123.5%。
“清单定得尽可能的窄”
准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已成为国际投资规则发展的新趋势，目前世界上已经有70多个国家采用了此种模式。“我们同意采用这种模式是适应国际发展趋势的需要，与我国正在推进的行政审批制度改革的方向是一致的，有利于为各类所有制企业创造公平竞争的市场环境，激发市场主体活力，促进经济发展。”沈丹阳说。
国民待遇分为准入前（pre-establishment）国民待遇和准入后（post-establishment）国民待遇。其中，“准入前国民待遇”将国民待遇延伸至投资发生和建立前阶段，给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单指的是与国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高管要求等方面的不符措施以及例外行业均以清单方式列明。
北京中伦律师事务所合伙人任清表示，准入前国民待遇与负面清单是一个事情的两个方面。“没有一个国家给予了外资全面的、无条件的、没有任何例外的准入前国民待遇，在给予原则上准入前国民待遇的时候需要保留一些例外，这些例外就是放在负面清单中。”他进一步解释说，负面清单不仅仅适用于国民待遇，最惠国待遇、业绩要求、高管资格等方面也可能有例外，只是准入前国民待遇是一个最难的问题，因此它的负面清单就显得格外的重要和突出。
“准入前国民待遇是中美投资协定谈判最大的难点之一。”任清说。2013年7月，中方在中美战略与经济对话中宣布同意以准入前国民待遇和负面清单为基础与美方进行谈判，此后谈判才进入了实质性谈判阶段。
美国贸易代表弗罗曼表示，由于负面涉及中国所有领域对外商投资的开放，除了那些明确指明不开放的，双方把清单定得尽可能的窄是非常重要的。此前，中国（上海）自由贸易试验区已经公布了一份负面清单，涉及国民经济行业1069个小类，约占自贸区行业分类17.8%的比例。和上海自贸区这份负面清单相比，中美双边投资协定的负面清单将缩短。事实上，中国商务部也已经明确表态上海自贸区的负面清单将削减。
美国众达律师事务所合伙人唐承慧期望中的负面清单不会是一个非常冗长的清单，她还期待为进一步提高市场开放程度以及增加负面清单的实践可操作性，负面清单中列举的行业是具体细分后的行业小类，比如稀土开采，而不是仅仅列出采矿业这样的行业大类。
“我们期待负面清单涵盖的内容广度和深度比目前对外商投资限制的内容有根本性的改变，而不仅仅是将《外商投资产业指导目录》中已有的限制类和禁止类条目照搬到负面清单当中。”她说。
最终负面清单内容的长短将是一个对内协调和对外博弈的过程。“在确定负面清单时，双方可能会有一个出价、要价的谈判过程。”任清说。这主要取决于本方的经济发展水平、国内产业承受能力以及对外资的政策，同时对方的谈判能力也会产生影响。
与自贸区负面清单异同
在复旦大学法学院教授、上海WTO事务咨询中心业务总监龚柏华看来，上海自贸区的负面清单模式实际上是中美双边投资协定中负面清单谈判的先试先行。
2013年9月公布的《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中明确提到要探索建立负面清单管理模式。“上海自贸区采用负面清单管理模式是中国政府对于改进外商投资管理政策很好的尝试。”唐承慧说。她同时表示，由于这是中国政府首次颁布负面清单，清单的内容过于“谨慎”；与目前在上海自贸区外适用的《外商投资产业指导目录》相比，负面清单并没有有实质性的突破，尤其对于像金融投资这样的热点行业。
和大多数双边投资协定里的负面清单既包括行业列表又包括措施列表不同的是，上海自贸区的负面清单未涉及国民待遇、最惠国待遇、业绩要求和高管资格的措施列表。任清认为，上海自贸区的负面清单是一种探索，主要参照外商投资产业指导目录，并在具体行业上做出一些调整。“外商投资产业目录针对的是行业。在具体措施方面，需要首先对我国现有法律法规中可能存在的不符措施进行全面梳理，在此之前没法列一个关于措施的清单。”任清说。
和上海自贸区负面清单会出现新的版本不同的是，中美双边投资协定中涉及的负面清单是一个国际法概念，一旦在投资协定中固定就成为一种国际义务，不能轻易修改。“在这个意义上，中美投资协定中的负面清单和上海自贸区的负面清单在性质上根本不同，虽然看似差不多，但中国政府对上海自贸区的负面清单有自主权，可以进行变更。投资协定中的负面清单则是一个国际法概念，就像我们加入世贸组织时的货物关税减让表和服务贸易开放的具体承诺表。”任清说。
除了上海自贸区负面清单的尝试，中国政府正在更多地放宽对投资的核准权限。2013年12月13日，中国国务院办公厅发布了《政府核准的投资项目目录（2013年本）》。“这一目录公布后，不少以前需要核准的外商投资项目现在已经转为备案。它不像上海自贸区负面清单只适用于上海自贸区，而是适用于全国范围。这表明中国向着准入前国民待遇实实在在迈了一步。”任清说。
美国企业诉求
在中美展开双边投资协定谈判的过程中，中国美国商会和其会员企业曾被中美两国政府问及，他们的担忧是什么，希望看到哪方面的进展。中国美国商会会长葛国瑞（Greg Gilligan）此前曾对21世纪经济报道记者表示，他们表达了对扩大市场准入的渴望，尤其是服务业。
中国美国商会2013年10月发布的《中国投资环境的机遇与挑战》报告提到，中国外商直接投资审批程序改革依然是中国美国商会会员企业关注的一大重点。“我们鼓励中国继续减少《外商投资产业指导目录》中禁止或限制外商投资或者要求建立合资企业的行业数量，这将是朝着达成中美双边投资协定迈出的积极一步。”报告写道。
这份报告就农业、业务流程外包、民用航空、清洁技术和电动汽车、商业银行、电子支付服务、医疗卫生服务、信息和通信技术、保险、法律服务、石油和能源、房地产、零售12个行业提出了具体建议。
在商业银行方面，中国美国商会建议放宽并最终取消外国投资者投资中国地方银行的所有权限制，允许外资银行可以一次提交多家分行的设立申请。在保险业，商会建议以对待中资保险公司同样的方式和速度审批外资企业开设分支机构的申请，放宽人寿保险公司外资方持股比例不得超过50%的上限。在清洁能源和电动汽车行业，商会建议取消对能量型动力电池和新能源汽车现存一切所有权限制和合资企业的要求，以便进一步推动清洁技术产业和电动汽车领域的发展。
葛国瑞透露，美方已经提出负面清单的草稿，“要比上海自贸区的负面清单短得多”。他说，希望中方能够提出一份和美方接近的清单，而不再沿用外商投资目录。
中国美国商会对外投资论坛主席常美德（Michael Crain）说：“如果通过了双边投资协定，双方的系统都变得更加透明和开放，一些关键议题也会得以解决。”他预期这会是一个漫长的讨论。“我们与其他国家签署的投资协定都达成了积极的影响，希望这次也不例外。”
美国谈判范本
中美双边投资协定始于上世纪80年代，但此后一直陷于停滞，直到2008年第四次中美战略经济对话期间，中美双方才正式宣布启动双边投资保护协定的谈判。此后尽管双方都曾不止一次表态要积极致力于推进双边投资协定谈判，但谈判始终未取得实质性突破。
其间，由于美方开始对2004年的双边投资协定范本进行修改，谈判也一度中止。美国和外国的双边投资协定基于一个范本模式，这一模式由美国国务院和美国贸易代表办公室牵头起草。经过三年多的讨论，奥巴马政府于2012年4月公布了新修订的双边投资协定范本，取代了2004年的版本。
新的范本仍然保留了以国民待遇和负面清单为核心的内容，并对劳工权利、环境、透明度、国有企业等议题做了新的规定。（编辑 李关云 陆振华）
作者：江玮
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