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当事人选择侵权诉讼，胜算不大——关于宝洁公司SK-II与江西吕女士案件的法律分析
湖北乾泰律师事务所律师 蔡小林
一、本案到底是一个什么案由？也就是说法院将以什么为审理的重点？
本案的事由是：江西一位女性消费者吕萍女士，听信知名化妆品品牌SKⅡ关于“连续使用28天细纹及皱纹明显减少47%，肌肤年轻12年”的广告宣传，购买了一支SKⅡ紧肤抗皱精华乳，结果使用28天后非但没有出现上述效果，反而导致皮肤搔痒和部分灼痛。为此向法院提起了诉讼。关于诉讼理由，吕女士的代理人列举了SK-II产品的销售商与生产者的几大罪状：虚假广告、欺诈、产品含腐蚀性的俗称“烧碱”的氢氧化钠并且未能警示消费者、产品标识不明等等。
其实，与当事人吕萍的诉讼请求有关的法律关系主要是两个：第一，合同关系。即当事人在江西凯美百货管理有限公司的商场购买了SK-II产品，与产品的销售商形成了买卖的合同关系。出售方是否违约或者说是否有欺诈行为是重点。第二，侵权关系。吕女士使用该产品给自已造成了损害，形成了对自己某一方面的损害，包括身体的、精神上的。其实吕女士的诉讼请求中，这两种法律关系都有。当这种合同关系中的违约责任与侵权责任发生重叠，也就是法律上所说的竞合，依据《合同法》122第的规定“受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”也就是说，当事人怎么诉，法院就怎么审，选择权在当事人。吕女士的代理人并没有向媒体披露他们的诉讼到底是选择哪一种，也许根本没有明确其选择。那么，受理法院只好依据其诉讼的侧重点来判断其实际选择。
我们从唐先生将其起诉的对象极力扩大以及反复适用《产品质量法》来看，他们实际选择的是侵权纠纷为其重点，那么人民法院就会作出本案为一起产品质量人身损害赔偿案的判断，而将其作为审理重点。从人民法院同意追加SK-II的生产商广州宝洁(中国)有限公司为本案的被告也可说明这一点。也就是说，本案是一种侵权案件。
二、选择侵权案作为诉讼重点会赢吗？
我们知道，侵权案由四个要件构成：侵害人的侵权行为，受害人的侵权结果，行为与结果之间的因果关系以及行为人的过错（即主观上的故意或过失）。这四个要件中，吕女士或者说其代理人要证明的重点和难点是侵害人的侵权行为与受害人的侵权结果。
首先分析受害人的侵权结果。按照吕女士的说法是“使用SK-II产品28天后非但没有出现细纹及皱纹明显减少47%，肌肤年轻12年的效果，反而导致皮肤搔痒和部分灼痛。”也就是说，吕女士的皮肤因使用SK-II产品而受到了伤害。依据《产品质量法》44条规定“因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；”那么，吕女士必需提供证明其受到伤害的医院的诊断依据，受伤的程度包括是否有残疾以及残疾的程度，还必需申请进行司法鉴定。从媒体报道情况看，尚没有这方面的情况。
第二，产品的生产商、销售商是否有侵权行为呢？最主要的是产品是否存在缺陷。依据国务院批准实施的《化妆品卫生监督条例》15条规定“首次进口的化妆品，进口单位必须提供该化妆品的说明书、质量标准、检验方法等有关资料和样品以及出口国（地区）批准生产的证明文件，经国务院卫生行政部门批准，方可签定进口合同。”卫生部《化妆品卫生监督条例实施细则》22条规定“国务院卫生行政部门在收到（申报单位）全部申报资料后，组织化妆品安全性评审组对申报产品进行审查。审查通过的产品，经国务院卫生行政部门批准后，发给"进口化妆品卫生许可批件"和批准文号。”从目前宝洁公司向媒体提供（当然还需要在法定期限内向法庭提供）的证据证明其持有中华人民共和国卫生部颁发的“卫妆进字（2003）第1432号”《进口化妆品卫生许可批件》。是合法进口产品。吕女士在法庭上要否定它必须有相反的证据证明，或者通过行政诉讼或复议程序否定其合法性才行。这可是难上加难。至于说产品中是否该含有NaOH，更需要技术鉴定部门的意见才能作为法庭的证据。吕女士是否申请鉴定，以及申请是否得以许可，假如法庭许可鉴定后结果是否一定对吕女士有利，也是一个不明的问题。
所以，笔者认为，吕女士及其代理人选择侵权诉讼，胜算不大。
三、难道虚假广告、欺诈、产品标识不明都不能对宝洁进行制裁或者说为消费者提供保护？
依合同法律关系来讲，广告是卖方对产品的一种承诺和保证，是卖方自已承诺应当履行的义务。产品标识则是法律规定卖方应当履行的义务。分别称为约定义务和法定义务。一方当事人不履行应当承担违约责任或法律责任。
从目前情况看，如果证明上述行为存在，作为销售商，即被告江西凯美百货管理有限公司应当承担返还财产，赔偿损失的义务。也就是说，商家收回产品并按产品价款退还给吕女士，并按过错程度赔偿其差旅费等。那么，这就是一个很小的案件。而且此案就不可能涉及到生产商广州宝洁(中国)有限公司承担返还责任。因为他不是合同的当事方。
至于违反法定义务应受的行政处罚，则由工商部门与质检部门依职权对其进行调查和处理。
（ 责任编辑：任宁 ）
