资深律师解析企业并购中的《反垄断法》风险

　

　　并购中的《反垄断法》风险

　　□文 张晓森（中咨律师事务所合伙人、全国律师协会公司法专业委员会副主任）

　　蒋艾莉（中咨律师事务所律师）

　　由2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第29次会议通过，将自2008年8月1日起正式施行的《反垄断法》，建立了反垄断的基本法律框架，在禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中这三项法律制度的基础上，还确立了垄断协议豁免制度、市场支配地位推定制度、经营者集中申报制度、经营者承诺制度。

其中，控制具有或可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中（即并购）制度的建立，为防止因并购造成排除、限制竞争提供了法律依据。如今，并购已经成为中国商业社会的一大趋势，《反垄断法》将给并购者带来什么样的法律影响呢？

　　一、经营者集中与并购

　　我国《反垄断法》对“经营者”进行了定义??经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。根据经济学的利润最大化原则，经营者在经济活动中会运用各种手段来降低成本和增加产量，其中通过实施集中形成规模化经营是比较常用的方式。就经营者集中的类型，《反垄断法》中作出了规定：“经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式，取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。”其中，“经营者合并”和“经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权”，都属于经营者通过并购的方式达到集中。虽然《反垄断法》意义上的经营者集中泛指一个经营者对其他经营者产生支配性影响的所有形式，即不论是资产转移还是经营控制，只要经营权实质性的转移，即可以成为《反垄断法》的规制对象，但在其中，并购是最重要和最常见的一种经营者集中形式，对于并购的反垄断审查成为了并购市场中的关注焦点。

　　二、对并购进行反垄断审查的判断标准

　　并购作为资产重组的一种重要形式，对提高经营者的竞争力、调整产业结构能够产生积极的推动作用。因此，《反垄断法》第五条规定：“经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。”然而，并购与市场支配地位一样，是一把“双刃剑”，既有促进竞争的市场功能，也存在着自发的和不可避免的垄断趋势。因此，欧美等发达国家都把反垄断作为控制并购的首要任务，我国《反垄断法》也不例外。

　　并非所有的并购都将成为反垄断审查的对象，根据我国《反垄断法》的规定，只有那些“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的并购才会成为审查对象。这与世界发展趋势是一致的，世界各国目前对并购进行反垄断审查的标准呈现出趋同化，基本都定位在“可能实质性减少竞争”这一实质标准上。例如美国1980年的《反托拉斯诉讼程序改进法》规定，从事商业活动或者影响商业活动的任何人，不得直接或间接取得同样从事商业活动或者影响商业活动的任何活动的任何其他人的全部或部分股份或资产，如果这种取得在国内任何地区的任何商业领域具有可能实质性减少竞争或者产生垄断的后果。欧盟部长理事会于2004年1月20日通过的《理事会关于企业之间集中控制条例》（即139/2004号并购条例），引进了“严重妨碍有效竞争”标准，规定如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以禁止。此外，英国、新西兰、澳大利亚、加拿大、日本、韩国等国家也都采用可能实质性减少竞争标准。

　　三、针对并购的反垄断审查

　　根据《反垄断法》的规定，对并购进行反垄断审查的程序可简要归结如下页图表所示。

　　对并购进行反垄断审查的申报标准与审查依据一直是《反垄断法》立法过程中的一个争论的焦点。《反垄断法》（草案）中曾明确规定了一般行业和领域成为反垄断审查对象的并购的具体申报标准，即参与集中的所有经营者在全球范围内上一年度的销售额超过120亿元人民币，并且参与集中的一个经营者在中国境内上一年度的销售额超过8亿元人民币。但在草案送审时，鉴于各方面对申报标准的意见分歧较大，且考虑到具体申报标准需要不断适时调整，因此，最终颁布的《反垄断法》授权国务院另行规定申报标准。

　　《反垄断法》规定对并购进行反垄断审查的审查依据包括：并购各方在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；并购对市场进入、技术进步的影响；并购对消费者和其他相关经营者的影响；并购对国民经济发展的影响；国务院反垄断执法机构认为应当考虑影响市场竞争的其他因素。

　　反垄断审查的具体申报标准及审查标准的明确性及透明度，直接关系到并购各方参与并购的成本。如果有明确而透明的申报及审查标准，可以方便并购各方判断所要参与的并购进入反垄断审查的可能性及被批准通过的可能性，从而决定并购方案；否则，并购各方将无法作出正确的判断，这会降低并购效率或增加并购成本。从《反垄断法》的目前规定看，不但申报标准有待国务院的规定，有关审查标准方面的规定也是原则性的，有待国务院或其授权的部门制定具体的、明确的及具有透明度的规则。

　　反垄断执法机构是《反垄断法》的核心执行机构，我国《反垄断法》确立了两级反垄断机构，即由国务院设立反垄断委员会负责组织、协调、指导反垄断工作，另设国务院反垄断执法机构负责反垄断执法工作；国务院反垄断执法机构根据工作需要可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构负责有关反垄断执法工作。但是国务院反垄断执法机构如何建立、如何开展执法调查工作、如何保障不受任何其他部门的干预等，《反垄断法》中没有进行具体规定，仍有待《反垄断法》的实施细则、司法解释或者国务院出台行政法规进行细化。

　　此外，我国的反垄断执法机构在开展具体执法活动中还可参考其他国家的经验及做法。例如，乌克兰反垄断委员会建立了一个特有的下属机构，即社会舆论委员会，其主要任务之一是宣传《反垄断法》，使经营者和消费者了解《反垄断法》对其日常生活和经营活动的影响，从而自觉守法。《反垄断法》在我国刚刚公布，社会公众对于《反垄断法》的认识还极为有限，为了普及法律常识及配合反垄断执法机构更好的开展工作，我国亦有必要参考乌克兰的做法在《反垄断法》委员会下设置这样一个社会舆论监督机制。

　　此外，我国的《反垄断法》授权由反垄断委员会制定和发布反垄断指南、市场总体竞争状况评估报告。反垄断指南及市场总体竞争状况评估报告是反垄断执法机构开展反垄断执法工作的重要依据，关系到反垄断执法工作的有效性，因此，反垄断指南及市场总体竞争状况评估报告由谁编制、如何编制等问题必将引起重视和关注。我国在编制反垄断指南及市场总体竞争状况评估报告时，有必要借鉴其他国家的成功经验，例如美国自1964年起就开始面向社会公布并购指南，公开政府判断并购是否构成垄断的标准：采用集中度指数决定是否批准并购，同时综合观察市场条件、进入障碍、技术、国际化的影响及企业行为、效率等多种其他因素。

　　四、针对外资并购进行的特别审查

　　近年来，外资纷纷涌入中国寻找投资机会，外资并购规模急速扩大，对外资并购进行特别审查具有特殊意义。外资并购的对象多是我国各行业中的龙头企业、有市场竞争力的企业或是有潜在价值的企业，某些行业的外资并购已经或将要形成市场垄断，这将损害到市场的公平竞争，甚至还有可能危害到国家安全。我国已出台多部法律法规和部门规章直接或间接地规范外资并购行为，如《外商投资产业指导目录》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》、《外商投资项目核准暂行管理办法》等，而《反垄断法》出台后将进一步规范外资在中国境内的并购行为，防止通过并购形成垄断或对国家安全造成威胁。根据我国《反垄断法》中的有关规定，今后，外资并购境内企业可能要接受两种审查：

　　其一、达到申报标准的要接受经营者集中之反垄断审查

　　根据《反垄断法》第21条的规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。由于申报标准有待国务院的规定，内资外资并购是否适用同一个申报标准还不得而知。但确定的是，只要有关外资并购达到国务院规定的申报标准的，其必须要接受反垄断审查，且在获得批准前不得实施并购行为。

　　其二、接受国家安全审查

　　根据《反垄断法》第31条的规定，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照《反垄断法》规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。对外资并购实施国家安全审查是国际通行的方法，在美国，经营者除了要接受司法部和联邦贸易委员会实施的反垄断审查，对涉及国家安全的，还要接受外国投资委员会实施的国家安全审查，美国于2007年7月通过的《2007年外国投资与国家安全法案》则更加强化了对在美外资的审查和限制。德国、日本、法国也都有相关法律规定。中国企业在收购美国企业时（例如中海油收购尤尼科、联想收购IBM等），就曾接受过美国的国家安全审查。

　　事实上，国家安全审查这个概念在《反垄断法》出台之前，其他法律法规或规章中已有所表述，例如2002年国务院发布的《指导外商投资方向规定》里面就提出，“危害国家安全的，列为禁止外商投资项目”；2006年的《上市公司收购管理办法》中规定了“上市公司的收购及相关股份权益变动活动不得危害国家安全”，2006年的《关于外国投资者并购境内企业的规定》也规定，“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。”

　　行将实施的《反垄断法》就国家安全审查再次作出规定，显示出国家已对外资并购中的国家安全问题给予了充分重视。但该法中仍未就国家安全的定义、负责国家安全审查的具体部门、国家安全审查的审查标准及程序等进行具体规定，国家安全审查机制能否有效运作还有赖于今后的立法及执法工作。

　　《反垄断法》的发布和实施将有助于打破市场限制、防止出现垄断，从而建立起正常有序的竞争秩序，进而为并购市场创造良好的外部环境。但《反垄断法》同时也不可避免地存在着不完善性，某些规定的原则性及模糊性将直接影响到实施的效果。这不仅需要尽快通过立法、司法解释及执法活动等予以完善，并且也很有必要根据并购市场的不断发展进行阶段性的调整。