经营者集中申报标准出炉 反垄断法“落地”

　　本报记者 陈善哲 实习记者 张曼

　　8月4日，温家宝总理签署“529号国务院令”，正式公布并施行《国务院关于经营者集中申报标准的规定》(下称《申报标准》)。这是8月1日正式实施《反垄断法》后，国务院颁布的第一个与之配套的行政法规。

　　《申报标准》明确了需要申报的经营者集中标准：第一，参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；第二，参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

　　参与集中的经营者只要达到其中一项标准，就必须向中国商务部申报；未申报的不得实施集中。

　　明确申报标准

　　据了解，《申报标准》是《反垄断法》实施首日(8月1日)，国务院第20次常务会议审议通过的。

　　根据这一标准，经营者集中分为三种情形：一是指经营者合并；二是经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；三是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

　　“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当实现向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”《申报标准》如此表述。

　　而在《反垄断法》实施之前，只有外资并购境内企业的情形才需要申报。2006年修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》采取的是“市场占有率”的评判标准，即一方当事人及其关联企业在中国的市场占有率超过20％，并且并购完成后境外当事人与其有管理企业在华市场占有率达25％。

　　《申报标准》摒弃了“市场占有率”，而采纳了营业额的标准。一个显而易见的理由是，对于执法机构来说，判断一个企业的营业额要比判断它的市场占有率来得更加容易。而且，根据国务院法制办官员的说法，这也是国际上大部分国家采纳的口径。

　　国务院法制办于今年3月27日公布了《申报标准》的征求意见稿，不过最初的名称还是《国务院关于经营者集中申报的规定》。其中规定了经营者集中的申报标准、免予申报的情形、申报主体、申报程序、需要提交的文件资料等。

　　而最新出炉的《申报标准》显然仅仅是最初版本的一个组成部分，而且仅剩五个条文。

　　金额也发生了显著的变化。征求意见稿规定申报标准是：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额超过90亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币；参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过17亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过3亿元人民币。

　　事实上，这不是经营者集中申报标准的第一次变化。有参与立法的知情人士向本报记者介绍，在反垄断法立法的最初阶段，专家们经过严格计算，确定的标准是全球销售额达到“120亿”，国内销售额是“20亿”。

　　申报标准一变再变，反映出不同的利益群体之间的激烈角力。中国政法大学教授、反垄断法审查修订专家组成员时建中解释说，如果申报标准制定得越高，必须申报的经营者集中的案例就会越少。因此，对于规模大、资金雄厚的企业，肯定希望申报标准越高越好，这也意味着他们具有更广泛的自由。然而，立法者也担心，如果标准制定过高，就会对一些有垄断嫌疑的并购行为失去约束的可能。

　　国务院法制办官员透露，为了确定申报标准的具体金额，国务院法制办委托中国社会科学院数量经济与技术经济研究所进行研究。该研究所收集了德国、法国、日本等40个国家反垄断法规定的企业并购申报标准，在经过精确的测算后得到了适合我国的申报标准。

　　经过对比，《申报标准》确定的申报标准高于德国、法国和日本等国家。“这与我国市场容量较大、企业数量多的情况是相符的，也与鼓励企业做强做大的产业政策目标相吻合。”法制办官员表示。

　　此外，《申报标准》也明确了负责审查经营者集中的执法机构是“国务院商务主管部门”。

　　《反垄断法》只是规定了经营者集中必须向“国务院反垄断执法机构”申报，但是并未明确哪些部门将是反垄断执法机构。

　　根据本报记者此前采访的信息，反垄断执法权将由国家发改委、工商总局以及商务部分享。国家发改委将负责价格垄断的执法工作，工商总局将主要承担“滥用市场支配地位”的执法，而商务部将负责对经营者集中的审查。

　　这与我国传统的反垄断执法机构略有差异。北京天地和律师事务所主任任勇介绍说，在反垄断法实施之前，商务部和国家工商总局都享有外资并购的审批权。

　　然而，时至今日，只有国家工商总局在7月25日公布了“三定方案”，将在内部设立成立反垄断与反不正当竞争执法局。发改委和商务部内部的反垄断执法机构的设置情况迄今仍不明朗。

　　一位接近商务部的知情人士向本报记者透露，商务部的“三定方案”将于本周出炉，届时将挂牌成立反垄断调查局。而商务部副部长马秀红将是国家反垄断委员会的委员。

　　规范性文件密集出炉

　　就在《申报标准》出台之前的几天，《反垄断法》的可操作性问题受到了业界的普遍关心。

　　《反垄断法》仅有57个条文。而在当时，并没有任何的配套细则出台，人们所知道的，也仅仅是正在征求意见阶段的《申报标准》，并且这个标准的出台时间同样充满了不确定性。

　　中国美国商会主席吉莫曼对本报记者表示，中国反垄断法将把现代商业的积极因素带入中国的经济。但是他也强调，在华的美国企业正在等待反垄断法的配套规则和实施指南的出台。

　　“这些规则包括针对反竞争行为的实体性规则、界定行政垄断的实体性标准、基于竞争和国家安全双重理由对交易进行审查的程序性规定、执行机制、滥用知识产权的定义以及处罚措施等。”吉莫曼表示。

　　一家美国世界500强企业的法律顾问说，《申报标准》出台之前很多跨国企业都在焦急等待。“企业都希望早一点知道申报的标准，因为很多跨国并购需要准备非常复杂的法律文件以及翻译工作，如果早一点知道申报标准，企业就可以在交易日到达之前完成申报。”

　　8月1日，国务院法制办有关负责人向外界表态，我国的反垄断基本制度是清楚的，程序是健全的，机构是明确的，《反垄断法》进入实施操作没有问题。

　　就在当日，几个与反垄断实施有关的消息陆续被释放。其中包括国务院常务会议通过《申报标准》，国家发改委完成《反价格垄断规定》的起草工作。而更早之前的两天，最高人民法院已经下发《关于认真学习和贯彻〈中华人民共和国反垄断法〉的通知》，对新法实施后可能涌现的反垄断的诉讼浪潮作出了提前的因应。

　　国务院法制办官员表示，根据法律授权，国务院制定反垄断配套规则的事项只有两项，一是国务院设立反垄断委员会，并规定反垄断委员会的工作规则；二是制定经营者集中的申报标准。反垄断委员会已经成立，申报标准已经出台，而《国务院反垄断委员会工作规则(建议稿)》正在等待国务院批准。

　　中国对外经贸大学教授黄勇对本报记者表示，参与立法咨询的专家从来没有听说过将制定40多个配套细则的计划，实际上也没有人能准确预测反垄断法到底需要多少配套细则。“不过有一点是可以肯定的，在反垄断委员会成立之后，将会制定具有一定操作性的指南。”