现在开庭

　　曾对可口可乐说“不”的中国新生的反垄断机构再次面临考验，但恐难以影响“两拓”合资进程

　　昔日的“师徒”正在变为剑拔弩张的对手。澳大利亚人忽然发现，半年前还在向他们虚心请教反垄断法问题的中国人，面对力拓宣布与必和必拓这一合资的举动，发出了强硬的声音，而其倚仗的武器，正是条文不足60条的中国《反垄断法》。

　　6月5日，力拓单方面宣布终止与中铝195亿美元的交易，同时宣布与必和必拓的合资计划：必和必拓出资58亿美元，以确保双方共同经营西澳铁矿石生产项目的公司50%之权益。此举一时令中铝蒙羞，且令中国震怒。

　　6月16日，中国工业和信息化部原材料司司长陈燕海公开发表了明确反对“两拓”联合的意见，并表示，这一明显带有垄断色彩的联手应当符合《中华人民共和国反垄断法》。此前一天，商务部新闻发言人姚坚也表示，根据中国《反垄断法》关于“经营者集中申报标准”之规定，如果相关经营者在中国市场上销售额达到一定份额，即适用中国的《反垄断法》。两拓合资应在此之列，他强调，商务部还未收到相关申报。

　　当然，商务部绝不会是“说说而已”。就在三个月前的3月18日，商务部曾依据《反垄断法》阻止了可口可乐24亿美元对汇源果汁的收购，这让去年8月1日起实施的中国《反垄断法》首次吸引了全世界的目光。根据事后披露的信息，商务部在否决这一交易之前的2008年底，曾认真向澳大利亚法律同行请教过该国反垄断法的相关案例—2003年，澳大利亚竞争与消费者保护委员会（ACCC）否决了可口可乐公司对Berri公司的并购，这一案例给了中国极大启发，该案中提到的“传导效应”最终也成为商务部否决汇源并购案的重要理由。当时，澳大利亚政府及法律人士对反垄断法的深刻理解，曾给中国官员留下了深刻印象。

　　而这一次，中国人试图依靠《反垄断法》挑战来自澳大利亚的矿业巨头力拓，则令澳大利亚人震惊不已。不过，澳大利亚人或许也仅仅是震惊而已，矿业巨头们对于反垄断法律体系规避之娴熟，已令交易的反对方越来越难以找到他们的法律漏洞了。

　　此前，世界各国的反垄断法体系正是两拓联姻的最大障碍。2008年2月，必和必拓正式向力拓发出收购要约，但当年11月，必和必拓却收到了欧盟的初步否决意见。11月底，因公司股东反对并购交易，必和必拓最终放弃了收购。

　　欧盟能对两拓合并说“不”，一个重要原因是力拓总部位于英国，因此欧盟对于此项并购拥有天然的管辖权。此外，欧盟反垄断法体系极强的可操作性，也是两拓惧怕的原因。近年来，欧盟屡屡对一些跨国公司的垄断行为开出天价罚单，让那些财大气粗的跨国巨头也不寒而栗。反对者抗议说，欧盟利用反垄断法简直把大公司当成了自己的“提款机”。但不可否认，天价罚单成了有效阻止垄断性并购行为的有力武器。相比之下，中国反垄断法所规定的违法罚款数额简直“寒酸”，最高仅为50万元人民币。

　　而且，与欧盟的执法前提不同的是，由于两拓在中国境内没有资产，对于两拓合并能否适用中国反垄断法曾是人们热议的话题，多数接受采访的专家表示，根据《反垄断法》第二条，“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”由此，两拓合并应当受到中国《反垄断法》的管辖，《反垄断法》起草小组核心专家、中国社科院法学所研究员王晓晔即持此观点。但多数专家也都提到，中国《反垄断法》在域外执行效力上存在较大难度。

　　不仅如此，此次卷土重来的两拓合并，精心设计了交易方案，将必和必拓对力拓的“并购”改为了两家公司共同出资成立新的合资公司。法律界人士分析，这一交易设计可能使去年成功狙击两拓合并的欧盟反垄断法亦无力回天。按照欧盟法律，必须进行申报的是全功能合资公司（Fully-functioning Joint Venture），如果在销售环节上，两家仍为竞争对手，两拓就有机会避开欧盟相关法律的制约。

　　此刻，中国的《反垄断法》执法机构必须独自面对挑战。但面对一场未知的讼争，商务部国际贸易经济合作研究院研究员马宇却对《环球企业家》表示，“说商务部的表态很强硬是误读。”尽管中国钢铁业协会及中国工业和信息化部都明确表态反对两拓合并，但马认为，事实上商务部并没有明确表态赞成或者反对，只是在强调自己对两拓合并有管辖权，且这种管辖权应受到尊重。这一方面，是为了维护中国法律的尊严，表达自己准备秉持客观中立的执法立场，另一方面，“也是给自己留有余地。”

　　不可能的任务？

　　留有余地，其实也是对《反垄断法》实际效力的信心不足。《反垄断法》起草小组核心专家、中国政法大学教授时建中就对《环球企业家》表示，在实际操作中，管辖权变为现实的可能性微乎其微。

　　时建中分析，域外的法律适用说到底还是一个国际合作问题，需要贸易当事人所在国的协助配合，且需要已有相应的国际合作机制存在，才可能实现。具体而言，这种国际合作机制可以是：一，在多边框架下，比如联合国的相关机构带领下，签署相关法律协议。第二，存在区域性的法律协议，比如欧盟反垄断法律体系，就属此类情况。第三，两国存在双边协议，互相承认彼此法律文书的执行效力，这是效力最直接、针对性最强的境外法律合作方式。

　　但事实上，两个主权国家是否就反垄断问题签署双边法律协议，需要考量多种因素，如双方的贸易往来密集程度等。在全球，这样的双边协议不过30余个，中国曾于1996年和1999年分别与俄罗斯和哈萨克斯坦签署了竞争法方面的双边合作协议，但与澳大利亚尚无此类协议。值得一提的是，在签署竞争法双边协议方面，澳大利亚也是世界上最有“心得”的国家，该国与新西兰签署的《澳新紧密经济关系协定》，是世界范围内竞争法双边协议中的“范本”，任何国家想通过与澳大利亚签署双边协议的方式在竞争法领域占得上风，都绝非易事。

　　此外，学术界对于反垄断法在世界范围内的适用也多持悲观态度。10年前，加利福尼亚大学法学教授安德鲁·顾志曼就曾利用经济模型分析国际反垄断合作的可能性，得出的结果令人十分沮丧，他认为其可能性几近于零。

　　而反对者则认为，完全可以在诸如WTO这样的国际组织领导下，将反垄断法全球化。持此观点者最接近成功的一次是在2003年的坎昆会议上，根据《多哈宣言》，这次会议应就是否将贸易与竞争政策作为新一轮多边谈判议题的问题进行讨论，但会议未能取得成果。

　　事实上，法律可以发挥效应的前提是，能与其它配套法规政策组成相互支援的强大火力网。例如，通常所说的“欧盟反垄断法”就不是单指某一部法律条文，而是泛指其整个竞争法法律体系。此外，执法者需拥有丰富执法经验。但这些条件中国还都不具备，中国《反垄断法》出台仅一年，配套法规至今还处在讨论稿阶段；有关执法者不仅执法经验尚欠火候，且执法权力被分解到三个不同部门，也是影响执法效率的一个重要因素。因此，现在就试图同时承担维护公平正义和保护产业安全的法律与经济的双重效力，对于中国年轻的《反垄断法》来说，还为时尚早。