基金不起诉五粮液可能遭基民起诉

　　广东威戈律师事务所 刘国华

　　读者来信：

　　我们是某基金的持有者。据了解，我们持有的基金重仓五粮液，但五粮液目前因虚假陈述正在遭受证监会调查，我们想了解，基金是否能够起诉五粮液？如果不起诉或起诉败诉了，我们基民有什么办法可挽回一些损失？

　　在五粮液身陷“调查门”、“诉讼门”之后，重仓五粮液的上百家基金们，目前也面临尴尬境地：不起诉，又怕被基民起诉；起诉了，又不知如何下手。目前虽有个别基金表露欲起诉愿望，但更多基金仍选择“集体沉默”。他们或在酝酿新的应对办法，或与其他投资者一样“守望”证监会的处罚决定。

　　在法理上，五粮液案在证监会公布行政处罚后，除了五粮液股民之外，间接持有五粮液的更多基民们，也可以通过起诉基金公司间接获得赔偿！基于五粮液是深A“绩优股”，五粮液的大股东除了宜宾市国资委外，几乎全部是基金公司重仓持有，而基金公司资金来源主要为基金投资者。

　　基金公司一旦蒙受重大损失，其中损失主要还是由基民承担。基金作为专业投资者，拥有强大的人员、资金和专业实力，并非如中小股民般的弱小，所以对上市公司虚假陈述行为进行索赔，对维护投资者利益还是很有帮助的。

　　但基金公司要想维权，需要提交比一般股民、基民更多的证据：首先要提交身份证明文件及被告的工商注册资料或户籍资料；其次，需要提交证监会的行政处罚和关于揭露日的文章或者公告，还需要提交进行交易的凭证。另外，需要提供尽职调查报告等可以证明自己尽了专业投资管理人责任的证据。

　　本人坚持认为，重仓五粮液的各大基金公司，如果能提交证据证明自己尽了自己各方面的职责，还是有很大机会挽回因虚假陈述而造成的损失的。那么除了基金努力之外，在五粮液这一最新案例中，基民可否直接或间接起诉五粮液虚假陈述进而索赔呢？理论上当然可行，实践中也可尝试！

　　根据《公司法》第152条股东代表诉讼制度的规定，如果有连续一百八十名以上单独或者合计持有基金百分之一以上股份的基民，就可以以自己的名义向法院起诉。但实际上，由于基民人力、物力等的限制，是很难征集到如此多的基金份额起诉的。所以，比较现实可行的方法应该是基金作为原告来起诉。作为投资代理人、受委托人的基金，如果不起诉就等于放弃了权利，再无挽回损失的任何可能，但这种不作为有可能会被基民起诉。

　　根据《中华人民共和国证券投资基金法》第70条，基民有权对基金管理人、基金托管人、基金份额发售机构损害其合法权益的行为依法提起诉讼。我们可以想象到，如果基金放弃诉权，有可能迎来基民潮水般的诉讼潮。

　　如果基金起诉五粮液虚假陈述而要求索赔，但败诉了又该怎么办？如法院判决认为，基金的损失是因为基金的过失或错误造成的，与五粮液无关，进而判基金败诉，那基金更有可能面临基民诉讼。基民有可能以此判决为依据起诉基金，基民甚至无须太多证据，因为法院判决已经确认了基金的过失或者错误。那样，基金有可能在败给五粮液后，再败于基民。（广东威戈律师事务所 刘国华）