基金“鼠害”：到底由谁给基民一个说法？

　　基金“鼠害”：到底由谁给基民一个说法？

　　基金公司是否有民事责任，如何界定损失与赔偿方式等都存在争议

　　编者按：“老鼠仓”给基金财产和基民利益带来的损失毋庸置疑，但是基金公司是否应承担民事赔偿责任却遇到很大争议。一位维权律师通过媒体将矛头指向基金公司，而另一方面相关的基金公司却集体沉默，甚至没有任何一家爆出过丑闻的基金公司向基金持有人作出公开道歉。这种尴尬的局面无益于市场的长远发展。

　　与杭萧钢构事件一样，基金“老鼠仓”也对证券市场的公平公正造成了恶劣影响。但是杭萧钢构事件中虚假陈述行为的主体显然是上市公司，这也就提供了此后民事诉讼的基础。相比之下， “老鼠仓”事件中，基金公司是否也是侵权主体，或者是否负有违约责任，则并不那么清晰。对此，有关各方应该保持畅通的交流管道，以建设性的态度对待各种利益主张，并最终推动法律和制度沿革的进步。

　　因“基金维权”而进入媒体视野的北京问天律师事务所张远忠律师近期再次成为焦点。他已寄出建议书，请求证监会责令上投摩根退回自唐建“老鼠仓”事件被处罚以来收取的3亿元管理费用。然而此事却一直没有任何进展，各方对于基金公司是否有民事责任，如何界定损失与赔偿方式等都存在争议。CBN记者就此采访了多位法律界和基金界人士，其中包括张远忠本人，以及在相关立法方面的权威人士。

　　基金公司内控失效是否应担责？

　　当公司旗下的基金经理利用职务之便，通过“老鼠仓”来为自己谋取利润，基金管理公司是否应该承担责任，各方就这个问题似乎都没有获得共识。

　　张远忠在接受记者采访时表示，基金管理公司应该承担责任，公司的管理过错为主要原因。根据相关法律规定，公司职员利用职务违法操作，责任应该由法人承担。除可能受到行政处罚之外，民事责任是不能免除的。

　　担任过我国资本市场三部最重要的法律《证券法》、《信托法》以及《证券投资基金法》起草工作组组长的王连洲先生在接受CBN记者采访时也表示，基金管理公司旗下的基金经理在任职期间出现“老鼠仓”行为，基金管理公司的确应该承担一定的责任。“这就好比某地发生严重矿难的时候，当地的政府领导人员都会被追究责任，受到一定处罚一样。” 王连洲称，基金管理公司的主要责任，体现在公司内部风险控制机制不健全、不完善上，体现在对公司内部职员职业操守教育的空泛上。

　　但是，国浩律师事务所宣伟华律师则认为，唐建和其他“老鼠仓”事件中的违法行为人一样，其偷偷摸摸的“老鼠行为”，无论是基金管理人，还是基金托管人，既未事先授权或事后追认其实施该等行为，也不与其存在共同的故意或过错，完全是其个人行为。基金管理人对员工管理上可能的疏忽并不会直接导致基金财产损失的发生。因此，就这类事件而言，基金信托受益权的侵害人只有一个，这就是直接实施侵权行为的责任人。

　　对此，张远忠认为，当基金管理公司出现“老鼠仓”事件之时，首先应该推定基金管理公司管理过错应该承担责任。而如果基金管理公司要证明自己没错，就要举反证，证明公司在管理、风险控制方面的尽职尽责。

　　王连洲则认为，“这就如同矿难问责一样，很难去明确地量化公司责任的大小”。“所以，我个人认为基金管理公司应该加强内部风控机制的建设和监管。而广大投资者也应该用一种更为平常的心态来看待这个问题，毕竟在当前诚信缺失的大环境里面，很难要求基金管理公司的每一个职员都能够模范遵守职业道德，将责任简单地推向基金管理公司也不一定合适。”王连洲表示。

　　损失与赔偿的界定困境

　　假设基金管理公司的确应该承担责任，就不得不谈到赔偿的问题。但是“老鼠仓”行为给广大基金持有人到底带来了多大损失，而认定之后的赔偿到底又该如何确定？

　　张远忠认为，首先可以确定的是“老鼠仓”构成了对基金持有者的侵权行为。“当侵权行为造成损失，而原告又无法证明其到底损失有多少之时，可以参考被告方通过侵权行为违法所得认定损失。”张远忠称，唐建因“老鼠仓”所得非法收入152万元应该冲入其管理的基金财产中，返还给基金持有者。而基金公司在不履行“追偿”职责以及因此造成基金财产损失的情况下仍然对受到损害的阿尔法基金收取管理费，严重违反了我国《信托法》等法律的规定，所以应该返还管理费用。

　　但是在宣伟华看来，唐建的“老鼠仓”行为所得，既不是利用基金财产获得收益，因而不属于应当依法归入基金财产的范畴，也不属于应当依法没收上缴国库的范畴（尽管目前《基金法》没有将“老鼠仓”行为的违法所得归于“依法没收”的范畴，但这正是《基金法》应该补充的一个内容）。更重要的是，唐建违法所得的152万元，也不等同于基金财产因其侵权行为所受到的损失。

　　基于相同的法律原理，上投

　　摩根对阿尔法基金收取的管理费，既不是利用阿尔法基金财产获得的收益，故不属于依法应当归入基金财产的范畴；也不属于违法管理行为，故不属于依法应当没收上缴国库的范畴。张远忠对《信托法》第36条的理解不仅是片面的，更是错误的。

　　在赔偿问题上，王连洲同样表示很难量化，基金管理公司只是间接地承担部分责任，如何界定并没有法律上的依据。

　　好买基金研究中心研究总监乐嘉庆在接受记者采访时也表示，让基金管理公司退还管理费从目前的法律框架中是找不到依据的，所以这个可能性很小。而对于整个事件，乐嘉庆认为应该将所有动作的目标指向促进基金管理公司在内控方面更为严格，更为全面，更为有效。