来源：经济参考报
作者：李丹
湖南省五大制药骨干企业之一的湖南正清制药集团高层最近“有点烦”。一家熟谙资本运作的小公司通过受让股份成为他们的二股东，并以“二股东身份”召开临时股东大会，宣布成立新的 董 事 会 ， 造 成 企 业 出 现 “ 双 头 ” 董 事 会 的 乱局。“股权之争已经影响到
这起由第二大股东发起的非上市股份公司的股权之争，出现在老牌国企湖南正清制药集团，而向正清制药发难的二股东是成都盈华成投资管理有限责任公司。
沸沸扬扬的“股权转让纠纷”从年初一直持续到年末，仍难解难分。其中矛盾的焦点是盈华成受让的8 .36%的正清制药集团的国家股是否有效。虽然法院在今年年中已经做出了转让无效的判决，但这场迷雾般的“股权转让纠纷”以及其中牵涉到的一个老牌国有制药企业改制后的没落却让人思索良多。
蹊跷的国有企业改制
位于湖南省怀化市的正清制药集团是湖南省内明星药企之一，成立于1994年。集团控股、参股企业有怀化正好制药有限公司、湖南正驰药业有 限 公 司 、 湖 南 正 沅 生 物 资 源 开 发 有 限 公 司等。湖南正清的股权结构中，其董事长吴飞驰实际控制怀化大地控股有限公司持有的34 .45%的股份，和怀化市山地经营公司持有的9 .36%股份。吴飞驰曾经以6亿身家上榜“2007年湖南富豪500强”。
据《经济参考报》记者调查，1992年正清集团现任董事长吴飞驰被白云山制药有限公司委派到正清制药前身———广州白云山制药总厂怀化分厂任职。1994年，原有的国有企业通过股份制改造成立正清集团，股东为白云山、怀化地区国有资产管理局、怀化市红日电脑公司、湖南省怀化地区医药集团有限公司、怀化地区山地经营公司、湖南省怀化地区康达有限公司以及一些自然人。
1998年，白云山经营遭遇巨大困难，决定大规模收缩战线，出让正清制药国有法人股。当时的怀化市地委、行署同意由正清制药经营班子受让，以1700万元受让白云山持有的21 .73%计2342.34万股(后缩减为1801.8万股)。
同年，吴飞驰与副总裁黄宇明分别在广州、怀化注册成立了广州正清药业公司、怀化大地医药发展有限公司两家空壳公司，并以这两家公司的名义收购了白云山制药股份有限公司所持有的湖南正清公司股份，而收购股权的资金实际上是挪用湖南正清公司的资金。而这些资金的动用未经正清制药董事会的同意或授权。
工商资料显示，广州正清成立于1998年4月6日，注册资本100万元，其中吴飞驰出资51万元，占总股本的51%。
吴飞驰等人成立这家公司的目的是为了受让广州白云山的正清股份。但因当时的怀化地委、行署对该股权转让的指导性意见是：广州白云山所占湖南正清股权受让方必须是怀化的公司。随后吴飞驰等人又于1998年4月26日，在怀化注册成立了怀化大地药业发展有限责任公司(后更名为怀化大地控股有限责任公司)用于受让该股权。此后广州正清于2000年吊销。
据《经济参考报》记者调查，吴飞驰于1998年3月31日、12月25日、12月28日和1999年4月23日分4次挪用湖南正清的资金共计1120万元，给广州正清公司用于支付该股权转让款项及其它费用，并承担广州白云山所借湖南正清款项742万元，两项共计1862万元。广州正清公司于1998年6月，将该股权全部转让给怀化大地控股有限责任公司，其对湖南正清的债务关系也全部转移给大地公司偿还。
1999年，正清制药集团发行上市申请即获受理，也获得了上市指标，但此时中国证监会查出了大地药业占用正清制药资金的问题，正清上市化作“泡影”。根据中国证券监督管理委员会长沙证券监管特派员办事处2000年11月22日的文件，查出了广州正清、怀化大地挪用湖南正清集团资金的违规事实，并要求湖南正清董事会聘请具有证券从业资格的机构对广州正清和怀化大地因违规占用湖南正清的资金而造成的对湖南正清其他股东权益的侵占情况予以专项审计，并由湖南正清按照审计结果，将广州正清、怀化大地侵占的其他股东的权益予以收回。
根据正清集团的高层领导向《经济参考报》记者提供的说明材料，承认广州正清和怀化大地受让正清法人股的过程中确有资金借用违规的问题，但他们同时认为该违规行为早已得到纠正和规范，广州正清所借湖南正清的资金在2000年已经全部归还。而广州正清从湖南正清借款用于支付股权转让费用时，也得到过怀化行署的同意。
但经过这一系列的变更，湖南正清制药的实际控制权落入其董事长吴飞驰的“口袋”里已成为既定的事实。
老牌药企的没落
已经在正清集团工作了20多年的一名不愿意透露姓名的正清员工告诉《经济参考报》记者，在正清公司上班的员工现在有两三百人，其中大部分底层的员工拿着少得可怜的工资，干繁重的工作，大家有气不敢发，因为随时会被威胁下岗。“由于企业不景气，正清公司近几年每年生产时间只有一半左右。开工的时候一般员工每月最多只有600元左右的收入，停产时这些员工每月只能拿200多块钱。双职工连小孩都养不活，更不用说养老人。”
正清集团在由国有企业改制成股份制企业15年之后，发展依然步履蹒跚。根据怀化市国资委委托湖南方兴会计师事务所有限公司对正清集团2007年的财务审计报告显示，截至2007年底，正清集团总资产2 .47亿元，总负债2 .24亿元，资产负债率为90 .41%。而且总资产里面的应收账款和其它应收款共计1 .47亿元，尚有80%收不回。意味着正清集团的净资产为负数，资产负债率达到172 .06%，每股净资产为-1 .79元。总负债里面欠银行逾期本金高达1 .68亿元，拖欠税款1429万元，公司已资不抵债。
据吴飞驰介绍，这几年的“药品风暴”，尤其是2006年鱼腥草注射液被叫停，使企业损失很大。因为经营困难，以前企业研发投入都是在500万至1000万元，这几年严重萎缩到了200万元至300万元。目前企业主要依靠正清痛风宁来维持经营。
“双头董事会”的乱局
在全国制药企业的形势一片大好的背景下，正清集团的状况引起了成都盈华成投资管理有限责任公司的注意。
盈华成为一家私募股权投资基金公司，成立于2006年，注册资金10万元，由自然人王成平和李游华分别持股50%。
据盈华成总经理李游华介绍，在进入正清制药前，他们对其资产情况进行了初步了解，认为存在上市的可能，并于正清制药进行了沟通，表示可以为其提供包括上市在内的帮助。
然而盈华成看中的不仅仅是制药企业的行业利润、正清集团IP O上市后的不菲收益，还包括一宗近在眼前的农业银行资产包。
据正清集团介绍，2006年底，中国农业银行启动股改程序，在清理资产的过程中，怀化市农业银行拟将正清制药的3亿元债务剥离后，以资产包形式公开拍卖，正清制药决定自筹资金以低价赎回该资产包，而盈华成正看中了其中蕴含的高额收益。
2007年，成都盈华成公司受让怀化红日电脑公 司 持 有 的 正 清 集 团2 9 4 .6 3万 股(占 总 股 本5 .63%)获得了正清的股东身份。2008年，怀化市国资委通过公开招标的方式转让持有的正清集团8 .36%的股份。盈华成通过招标程序，以0 .21元每股的价格，受让怀化市国资委所持437 .36万正清制药国有股，总价款为93万元。通过这次受让，盈华成共持有正清集团13 .99%的股份一跃成为公司第二大股东，而该次转让也成了正清集团大股东与盈华成之间的争斗焦点。
根据《公司法》第101、102条的相关规定，单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请 求 时 ， 董 事 会 应 在 两 个 月 内 召 开 临 时 股 东 大会，若董事会不召集和主持的，监事会应当及时召集和主持，监事会不召集和主持的，连续九十日以上单独或者合计持有公司10%以上股份的股东可以自行召集和主持。
李游华告诉《经济参考报》记者，考虑到正清集团目前的经营状况和总净资产数非常不乐观，与此同时，近几年公司股权结构已发生非常大变化，而公司至今7年多未召开股东大会，盈华成决定独立发起召开临时股东大会，重新选举董事会。
2008年9月份，盈华成向正清集团董事会上交了召开临时股东大会的请求，但未得到正清集团的同意。2009年3月，盈华成以通过刊登广告的方式公开召集股东召开临时股东大会。根据盈华成公司提供的临时股东大会决议公告，出席会议的股东及股东授权代表所持股份占公司股份总数的18%，在律师见证和公证员现场公证下全票通过了董事会换届选举、监事会换届选举、公司未来三年的经营方针和投资计划等议案。
根 据 盈 华 成 提 供 的 对 正 清 集 团 股 东 的 承 诺函，盈华成承诺如果本届董事会及监事会成员成功 入 主 正 清 集 团 ， 将 承 诺 三 年 内 使 正 清 集 团 上市，并在怀化注册成立湖南盈盛实业投资管理公司，注册资本5000万元，用于收购公司欠农行的贷款。新成立的公司通过豁免三分之二正清制药债务，另三分之一债务转成股权的方式，使正清集团能够丢掉2.5亿元债务包袱，轻装上阵。
然而，盈华成收购农行资产包的计划与正清集团的临时股东大会一样都未能得到正清集团大股东的认可，双方的矛盾升级到了法院。
大股东状告二股东股权不合法
在盈华成召开临时股东大会之前，正清制药已经向法院提起诉讼，直指盈华成受让的怀化市国资委所持正清制药的股份过程不合法，转让股份并未载入股东名册，其持股数尚无法确定，因此临时股东大会无效。
怀化市中级人民法院今年4月受理此案，经过两次公开开庭，于2009年5月作出民事判决。
记者从这份民事判决书上看到，原告正清集团、大地控股和山地公司的诉讼理由有三点：一是怀化市国资委在转让国有股权时发布3次公告期限合计为15个工作日，不符合关于产权转让公告期为20日的规定；二是盈华成公司与怀化市国资 委 在 转 让 股 权 过 程 中 ， 未 对 股 权 价 值 进 行 评估；三是盈华成公司擅自召开临时股东大会，严重干扰破坏原告的正常生产秩序。
正清集团董事长吴飞驰在接受《经济参考报》记者采访时认为，盈华成公司采取了恶意串标的手段，在正清集团不知道的情况下，非正常收购了怀化市国资委持有的正清股份。“像盈华成这样不具备实力的公司进入公司董事会，不符合怀化市对于向正清集团引进战略投资者的标准。”
怀化市中级人民法院却没有采纳正清集团的诉讼理由。法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》，除依法招标的科研项目允许个人参加投标外，其他招标项目的投标人只能是法人和其他组织。而参加正清集团国有股份投标的是成都盈华成公司和两个自然人———正清集团的股东朱玉兰和杨又萍。
法院认为，自然人不符合参加投标条件，因此投标人少于三个，怀化市产权交易所组织的招投 标 违 反 了 法 律 规 定 。 与 此 同 时 ， 国 有 资 产 交易 必 须 进 行 评 估 ， 而 正 清 集 团 的 国 有 股 转 让 ，以 《 股 份 价 值 分 析 咨 询 报 告 书 》 取 代 《 资 产 评估报告》，未对转让的股权价值进行评估，违反行政法规。
根据以上事实，怀化市中级人民法院一审判决盈华成中标无效，怀化市国资委与盈华成公司应 该 相 互 返 还 因 该 合 同 取 得 的 财 产 。 对 于 此 判决，盈华成公司已经向湖南省高级人民法院提起了民事上诉，但截至目前，该案还未得到审理。
疑点重重的法院判决
怀化市国资委一位不愿意透露姓名的官员告诉《经济参考报》记者，怀化市国资委在转让正清集团股份，对正清股份进行价格评估时受到正清集团的阻扰，于是委托湖南利安达会计师事务有限责任公司做了价格咨询报告。其依据是正清每年的财务状况说明和一些能了解到的企业经营情况。
“ 怀 化 市 国 资 委 根 据 相 关 法 律 规 定 ， 在 得到 了 怀 化 市 市 委 市 政 府 同 意 的 情 况 下 才 通 过 招标 转 让 了 正 清 集 团 的 股 票 ， ” 该 官 员 说 ， “ 怀化 市 国 资 委 在 国 有 资 产 处 置 中 只 履 行 监 管 职能 ， 但 我 认 为 股 票 转 让 应 该 是 不 受 第 三 方 干 预的自由行为。”
全国十佳律师湖南秦希燕联合律师事务所主任秦希燕认为，怀化市国资委的整个国有资产转让过程已经通过了正式招投标，发出了中标通知书 ， 签 订 了 转 让 合 同 ， 办 理 了 转 让 的 登 记 、 公告，整个转让过程全部完成。
秦希燕认为，法院判决存在三点问题：一是自然人是否具有股份转让投标条件；二是怀化市国资委的委托湖南利安达会计师事务有限责任公司出具的对于正清国有资产的《咨询报告书》是否具有法律效力；三是整个案件程序存在问题，适用法律也不当。“按照《公司法》和《国有企业产权转让管理的暂行办法》规定，国有资产监督机构持有的股份可以有偿地向境内外的法人、自 然 人 或 其 它 组 织 进 行 转 让 ， 其 中 包 括 自 然人，”秦希燕说，“而法院认为主体不符合，应该是法人或其他组织，而不是自然人，我不认为有道理。”
秦希燕说，国有资产转让可以有多种方式，可以使用拍卖、招投标、协议以及法律和行政法规规定的其他办法进行转让，并不是一定要进行招 投 标 。 根 据 湖 南 省 出 台 的 实 施 招 投 标 法 的 办法，其中在第二条规定了工程建设、货物采购和提供服务三种情况适用招投标法，怀化市国有资产转让是股份转让，所以不应该依据《中华人民共和国招标投标法》第25条的主体必须是法人或者 其 他 组 织 的 规 定 ， 而 应 该 依 据 《 公 司 法 》 和《国有企业产权转让管理的暂行办法》。
按照《公司法》和《国有企业产权转让管理的暂行办法》，自然人可以为受让人，自然人的受让条件也有明确规定：一是有良好的财务和支付能力；二是有长期信誉；三是自然人具有完全民事行为能力。“怀化市国资委将股权转让给任何 一 个 自 然 人 ， 只 要 符 合 这 些 条 件 都 是 合 法的。”秦希燕说。
“按照《国有资产管理办法》第18条，有资质的会计师事务所出具的报告书是否具有效力的关键在于国有资产管理部门对报告结果的确认。如果国有资产管理部门自己核准了并且没有异议，也就不存在评估程序违法问题。”秦希燕说。
秦希燕认为本案的程序也存在问题。本案股份转让是通过招投标程序进行的，根据《招投标法》第65条之规定，“权利人和其他利害关系人认为招投标活动不符合本法有关规定的，有权向招 标 人 提 出 异 议 或 依 法 向 有 关 行 政 监 管 部 门 投诉。”根据湖南省人民政府办公厅《关于进一步加强和规范招投标工作的通知》(湘政办发(2007)52号)之规定，符合《行政复议法》规定的，可依法申请行政复议，复议不服，可以依法提起行政诉讼。因此，本案对招投标股份转让是否合法，依法应通过行政复议或者提起行政诉讼，而非民事诉讼，更非适用合同法来审理招投标内容的诉讼。
另外，本案适用法律不当。本案适用了《合同法》第52条第(五)项“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效”的规定。根据最高人民 法 院 《 关 于 适 用<合 同 法>若 干 规 定 的 解 释(二)》第14条，“《合同法》第52条第(五)项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”，即只有在违反的法律、法规之后明确规定违反此条属于无效，才可适用《合同法》第52条第(五)项的规定。本案认为违反的《招投标法》第25条、第28条以及《国有资产管理办法》第3条，并非明确规定违反此规定的合同无效。
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