状告董事长开先河 ST银广夏监事会之举带来启示

　　状告董事长开先河 ST银广夏监事会无奈之举带来几多启示

　　“着急吃不上热豆腐”，急于重组的银广夏不幸被此语言中。ST银广夏签署“资本公积金定向转增股本偿债”，一年后才明白已经深陷重组泥淖，董事长朱关湖旗下的浙江长金违约，将直接导致ST银广夏陷入巨额担保风险，ST银广夏或又命悬一线，银广夏监事会无奈之下拍案而起，果敢地将涉嫌合同诈骗的自己的董事长朱关湖诉诸法庭。银广夏监事会的行动可谓开创了公司治理的先河。今日，记者在把此事在深入追踪报道的基础上，把有关公司治理和法律方面的专家请来坐堂发表对此事的见解，希望给读者全面、系统的认识。

　　高院受理ＳＴ银广夏监事会状告董事长案

　　浙江长金重组背后疑点仍需揭秘

　　□ 本报记者 矫 月

　　自从ＳＴ银广夏的核心资产被“秘密”拍卖后，ＳＴ银广夏便陷入“内乱”漩涡，咎其根本，无外乎ＳＴ银广夏此前以股抵债方式代原子公司葡萄酿酒公司偿还浙江长金承接的中国农业银行１．６亿元的债务转移纠纷问题。

　　据知情人士透露，如果按ST银广夏与朱关湖旗下的浙江长金、农业银行和广夏(银川)贺兰山葡萄酿酒有限公司签订的《转债协议》来看，朱关湖对这笔债务是有一定责任的。

　　１．６亿元债务谁来买单？

　　２００８年４月３０日，原告及四被告及其他债务人共同签订了转债协议。ＳＴ银广夏以股抵债方式代葡萄酿酒公司偿还浙江长金承接的中国农业银行１．６亿元债务，但浙江长金却未履行还款义务，导致农业银行提起诉讼追究公司的担保责任。

　　据ＳＴ银广夏于１月１６日发布的公告称，农业银行诉讼请求包括，浙江长金将其所持公司２４９４．４７万股全额质押给农业银行等之外，还包括ＳＴ银广夏对上述债务中的７４９６．６７万元及自２００９年１１月１日起至债务还清之日止的利息承担连带清偿责任。

　　ＳＴ银广夏称，如果公司被判决向农业银行履行担保责任，同时不能从浙江长金取得追偿，将对公司的资产和利润产生重大影响。

　　到底这１．６亿元的债务应该由谁来支付呢？对此，投资者普遍认为，按《转债协议》来看，朱关湖已经拿到ＳＴ银广夏的股权，那么，朱关湖有义务偿还这笔债务。而且，此前浙江长金也曾公布过《承诺函》，表示确保农业银行在2009 年12月10 日前解除银广夏的担保责任并保证在农业银行解除银广夏的担保责任前，浙江长金实业有限公司放弃行使所持股份的表决权。

　　据上述知情人士透露，如果朱关湖是否应偿还这笔债务还需等待法院的审判，但是，一旦判定由朱关湖来偿还而朱关湖无法偿还的话，农业银行有可能会用ＳＴ银广夏原控股子公司葡萄酿酒公司抵押在银行的资产来偿还债务。

　　ST银广夏早已无力偿债

　　2008年4月中旬，朱关湖以重组为名进入ST银广夏董事会换届选举名单。4月底，朱关湖旗下的浙江长金便与农业银行、广夏(银川)贺兰山葡萄酿酒有限公司、ST银广夏签订《转债协议》。上述《转债协议》核心内容是，广夏(银川)贺兰山葡萄酿酒有限公司欠农业银行1.78亿元债务，而现在该笔债务由浙江长金承担，作为补偿，ST银广夏放弃用资本公积金向农业银行定向转增股票抵债，改为用资本公积金向浙江长金定向转增股票。

　　这意味着只要ST银广夏拿出一定数量股票，其欠农业银行的债务即由朱关湖旗下的浙江长金承担。

　　而上述四方亦约定，在债务转移、股票转移的过渡期相应的责任，即ST银广夏对上述转移至浙江长金名下的1.78亿元债务继续承担担保责任，直到浙江长金还款完毕抑或农业银行获得股票质押，ST银广夏的担保责任才会解除。

　　拿到股票后的浙江长金，并未将1.78亿元现金全部交给农业银行，而是将2494万股ST银广夏质押给第三人。由于朱所持银广夏股权到手后的第三天，就被浙江长金的债权人通过法院查封，导致无法抵押给农行，银广夏的担保责任未能解除。

　　据消息称，浙江长金如此行事是因债务的原因。据了解，浙江长金成立于2008年4月9日，注册资本达1亿元，但公司本身已债务缠身，且债主通过司法渠道找上门来。

　　材料显示，根据浙江上城区法院2009年1月20日的和解执行协议，朱关湖本应于2009年1月4日前归还给吴海龙借款本金1850万元，违约金125.8万元和律师费11.3080万元，共计1987万元，浙江长金对上述款项承担连带担保责任。而浙江长金应于2009年1月4日前归还给杭州余杭远大实业公司的借款本金200万元，经协商一致，余杭远大实业公司自愿将上述债权转让给吴海龙。

　　拿到2494万股ST银广夏后的短短数天，浙江长金便将股票质押给吴海龙，以期换得2010年1月17日之前才归还上述借款本金、利息及违约金等共计3231万元。与此同时，吴海龙亦在行动。2009年1月22日，吴海龙对上述质押股票进行查封冻结。

　　根据浙江长金、朱关湖与吴海龙的约定，若2010年1月17日前，朱关湖及浙江长金并未归还欠款，吴海龙有权将质押的2494万股ST银广夏拍卖还债，保障自己的利益。

　　ST银广夏一位监事表示，上述质押后查封的结果便是，吴海龙的债权对质押股份被拍卖或者转让后所得款项具有优先受偿权。

　　那么，对于ST银广夏将要面临的最坏的结果就是吴海龙有权将质押的2494万股ST银广夏拍卖还债，而朱关湖则无法偿还债款，最后ST银广夏将承担起担保的风险。

　　上述知情人士透露，ST银广夏的核心资产在上市公司不知情的情况下拍卖并被公司实际控制人买去，目前，ST银广夏可以说是一无资金、二无资产，同样无力偿债了。

　　朱关湖利用浙江长金重组

　　ST银广夏存诸多疑点

　　围绕这１．６亿元的债务，ＳＴ银广夏的内部从未平静过。１月１４日，ＳＴ银广夏还发布公告称，监事会认为ＳＴ银广夏董事局主席、浙江长金董事长朱关湖涉嫌合同诈骗，决定向公安机关报案。

　　2008年5月,农业银行、长金实业、ST银广夏及银广夏下属子公司签订《转债协议》:长金实业承接ST银广夏下属子公司对农行的17817.62万元债务,作为补偿,ST银广夏将原计划用资本公积金向农行定向转增股票抵偿债,改为向长金实业定向转增。但长金实业在在获得股票后却未清偿债务,致使ST银广夏巨额担保风险无法解除。

　　另外，ST银广夏的梁监事认为,朱关湖并非境内居民,而应是香港特别行政区或者澳门特别行政区的永久居民。但朱关湖至今仍向公司及监管部门隐瞒该等事实,未按法律法规和深交所规定公开披露。

　　ST银广夏监事会认为，面对董事及监事会和监管部门的质询,朱关湖一直含糊其辞,有意隐瞒故意违约、主动向他人质押股票事实。

　　从ST银广夏监事会提供的资料中，有心人发现，朱关湖运用新成立的浙江长金提出重组ST银广夏一事有诸多疑点。

　　疑点一 浙江长金成立于不到半个月便进入ST银广夏的重组名单，其盈利能力不明的情况下，最后竟然会成功取得ST银广夏的股份，如此没有保障的上市公司重组，其结果就是丢了股份，留下了债务。2009年4月29日，ST银广夏停牌谋划重组。但不幸搁浅。

　　疑点二 在浙江长金于2009年1月16日拿到ST银广夏股份之后不久，在2009年1月22日便将股票主动质押给第三人吴海龙。另外，2009年2月20日、6月1日、9月11日，分别有债权人提供对浙江长金所持2494万股ST银广夏进行轮候冻结。其时间把握之精确，使得原本质押给农业银行的ST银广夏股份不知不觉中被瓜分一空。

　　疑点三 令人疑惑的是农业银行，虽然浙江长金失信于人，并未将股票如约质押，但它并未追究，直到２００９年11月26日，农业银行向法院申请对浙江长金手中2494万股提起冻结。不过，农业银行此时发现，前面除第一顺位的吴海龙，尚有三笔轮候冻结。

　　中央财经大学法学院胡晓珂副教授：

　　监事会如何成为有牙的老虎

　　ＳＴ银广夏监事会的愤怒已昭然若揭，这一事件也成为中国资本市场上迄今为止为数不多监事会行使职权的个案。

　　从公司治理角度看，监事会的基本职能就是监督公司的一切经营活动，监事会以董事会和总经理、高管为监督对象，行使业务监督、财务监督、代表诉讼权等基本权力。2006年施行的新《公司法》对监事会制度进行了一系列重大修改，《公司法》明确规定：监事会是独立于董事会和经理层之外，由股东代表和职工代表共同组成的对公司经营决策机构行使监督检查的监督机构，负有检查公司财务，对公司董事、经理违法、违规行为进行监督并要求纠正的责任，这些都足以彰显立法者对监事会制度的关注。然而，中国上市公司的大量实践表明，监事会是公司治理结构中最为薄弱的环节，其作用非常有限。在公司治理实践中，监事会像“无牙的老虎”——形似威猛，却对公司具体行为缺乏有效监督，尤其是对公司的重大商业决策、财务状况未形成有效的约束。

　　如何使监事会成为“有牙的老虎”？学界开出的药方是：监事会的独立性、能力保证性以及运行有效性，从独立性的角度看，内部监事比例越低，监事会的独立性就越强，越有利于监事会有效发挥监督作用，并导致公司治理绩效的提高；从能力保证看，要克服监事会“虚设”现象，就应当赋予监事会更多的实质性权力，现有的公司法只是在法律上为其勾勒了框架，在相关的公司治理规则中，监事会的权力不能停留在“纸上”的权力；第三，就运行有效性而言，为了完成监督职能，监事会不仅要进行会计监督，而且要进行业务监督，不仅要有事后监督，而且要有事前和事中监督（即计划、决策时的监督）。

　　回归到ＳＴ银广夏监事会的报警事件，其行为本身不过是在法律所赋予的职权范围内行使其监督职能，应是“份内”之事，其中的是是非非相信法律会还原事实的真相。这一事件带给我们的启示是：只有在法律赋予的职权范围内，切实行使其职能，才能使监事会从“无牙”变成“有牙”。在一定意义上，要改变目前监事会可有可无的尴尬境地，就必须在独立性、能力保证性以及运行有效性方面提高监事会的治理水平，使其真正成为公司治理中“有牙的老虎”。

　　首都经济贸易大学张学平教授：

　　ST银广夏监事会状告董事长存五大疑惑

　　疑惑一：为什么没有对关于ST银广夏监事会的明显正面评价?事件发生后，没有媒体或投资者给予ST银广夏监事会积极评价，更没有人将此事界定为是中国上市公司公司治理的有效或进步，而更多使用的是“内讧”、“内战”、“呛声”的字眼。

　　疑惑二：利益在哪？谁的利益? ST银广夏原第一大股东为中联控股，经过不断减持，截止至2009年11月21日，该公司仅持有ST银广夏股份6,009,631股（无限售条件股份），占总股本比例为0.88%，为公司第四大股东。浙江长金(董事长为朱关湖)以3.64%的持股比例成为第二大股东。第一大股东为中国东方资产管理公司。ST银广夏现监事局共5人，其中4人是原第一大股东中联控股背景。那么监事们的动议是在维护公司利益、第一大股东利益、第二大股东利益、还是第四大股东利益？是从恩怨出发？还是从利益出发？

　　疑惑三：如果有问题，是谁的问题？浙江长金及董事长朱关湖肯定是有问题的，那么中联控股是否也有问题？谁在损坏公司利益？ST银广夏唯一的有价值的经营性资产被低价拍卖给中联控股，ST银广夏推迟两个月才公告，董事局声明不知情，这正常吗？随后不管是董事局还是监事局都未曾主张拍卖无效，如此关系公司重大利益的问题，两者怎么主张？

　　疑惑四：ST银广夏糟到什么程度？截止2009年6月30日，公司第一大股东为中国东方资产管理公司，持有公司股权5.18%，这部分股权于2009年12月25日解冻，东方资产管理管理公司选择了迫不及待的用脚投票，于2009年12月28日至2009年12月29日通过大宗交易方式减持公司股份6,000,000股，占公司总股本比例为0.87%。剩余股份占ST银广夏总股本比例为4.30%。第一大股东应该知道公司的价值抑或糟糕到什么程度，大股东的行为昭示着ST银广夏不光是管理有问题，治理也是有问题的。另一个能说明ST银广夏基本面状况的事件是公司原总裁辞职。

　　疑惑五：事件的积极意义何在？事件的积极意义是否有下面三个方面：其一，如果董事长是有问题的，损害了公司当前或长远利益，监事会就发挥了作用。其二，事件可引发各方思考，关于正义与非正义、公平与非公平是在辩论中清晰的，是在渠道、机制完善中实现的，是在监督中完善的。其三，公司的利益与大股东的利益不是一回事，大股东之间利益争夺不一定关乎公司利益，维护公司利益和中小投资者利益任重道远。

　　刘俊海：ST银广夏监事会

　　积极举措值得肯定

　　□ 本报记者 马红雨

　　监事会是什么？由于股东会不可能经常以集会的方式对董事会与经理层的业务决策及执行行为开展监督，股东会就有必要选任监事组成监事会对公司的业务和财务开展监督。但是，近些年来，在我国股份有限公司内部治理结构中，发自监事会的声音少的可怜，成了最不受关注的一个角落。

　　日前，ST银广夏的一则公告又将监事会拉回了人们的视线之内，发布公告称，公司监事会已经通过决议，鉴于朱关湖涉嫌合同诈骗，决定向公安机关报案，同时建议公安机关立即采取措施，冻结浙江长金持有的全部银广夏股票，并请求公安机关查明事实真相。

　　“这是监事会站在资产所有者的立场上，有效捍卫资产所有者权益的积极举措，是非常值得肯定的。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授指出，“监事会是现代公司治理中的法定必备监督机构，是法定的强制性公司治理机构，监事会应充分利用自身的职权，监督董事会领导下的公司管理机构经营绩效，以及是否履行了相关职责。”

　　监事会制度诞生于1861年的德国，之后被日本、法国等大陆法系国家所接受。1993年，中国在公司制改革中，借鉴了国际经验，开始了监事会制度本土化的历程。

　　按照我国《公司法》的规定，监事会是公司内部治理唯一的监督机构，适用于股份有限公司和有限责任公司，代表出资人或全体股东的利益行使监督权，对股东大会负责。根据分权制衡理论，监事会是公司治理“三会”三权之一，监事的独立意见将形成有效的内部监督。

　　然而针对我国证券市场中的上市公司频频违规的现状，监事会却是一副“一筹莫展”的表现。根据这些违规公司近年来的年报及其监事会报告，发现没有一家监事会发表过不同于董事会决议的独立意见，也没有做出任何“罢免动议”、没有发出任何的预警信息，都是召开例行的会议、审议通过常规的事项，显然没有做到勤勉尽责。

　　由于大多数监事（尤其是内部监事）的个人职务级别低于大多数董事，致使监事会的事实地位低于董事会。监事会身处董事会之外，对董事会和经理层的运作情况自然存在较重的隔膜。脆弱的制度设计、虚化的机构加之疲软的人员，很难确保监事会制度发挥积极的监督作用。

　　“深入解析《公司法》、《上市公司治理准则》等法律法规时就会发现，在中国现行的公司治理制度框架内，经理人不仅拥有内部会计事务的权力，而且实质上也拥有企业外部会计事务的权力。如此一来，本应属于监事会的一些权利被其监督对象堂而皇之地剥夺了。”刘俊海指出。

　　在银广夏的案例中，公司董事局主席朱关湖通过浙江长金签订及部分履行《转债协议》，在实现其取得2494.47万股公司股票的目的后即恶意、全面毁约，导致公司承担巨额担保风险。此前，浙江长金的违约直接导致ST银广夏陷入了巨大的连带责任风险当中。当其行为曝露之后，其承诺在2009年12月11日之前按约归还的贷款至今仍未偿还。

　　“因此应充分发挥监事会利用外部力量开展审计、监察的作用，这方面有些大陆法系国家的外部监察人制度值得借鉴，即由监事会代表公司外聘具有法定资格的审计机构，报酬亦由监事会独立决定（但外聘机构在5年后不可续聘）。”刘俊海进一步指出。他同时呼吁，尽快改革和完善监事会制度，强化监事会对公司经营者的监督，对于改善公司经营业绩、保护股东权益意义甚大。

　　ST银广夏监事会状告董事长

　　喜之悲之

　　□ 张志伟

　　ST银广夏，曾经是资本市场上熠熠生辉的明星股，但其炫耀无比的内核却是毫无意义的“棉花絮”，“谎言”被戳穿之后，ST银广夏就像泄了气的皮球蔫了，被冠上了ST。ST银广夏迅速变成了资本市场上的“臭狗屎”，“光荣”地挤进了商学院的反面教材。自此之后，ST银广夏经常被“围观”，围观者很复杂，但大部分是带着鄙夷的目光看热闹的。

　　近日，ST银广夏又成了被围观的对象，但与以往不同，这次的围观者有不少是对ST银广夏报以掌声的，掌声主要源于ST银广夏监事会的拍案而起，果敢地将涉嫌合同诈骗的自己的董事长朱关湖诉诸法庭。ST银广夏监事会的行动可谓开创了公司治理的先河，对此，笔者亦报以热烈掌声。

　　监事会是介于资产所有者与经营者之间的“第三者”， 在实际公司运作中，这个“第三者”往往是聋子的耳朵----摆设，很难发挥“以财务监督为核心”和“查账为基本手段”的“听、看、查、询”功能，监事会虚设是司空见惯，有的甚至成为企业粉饰成绩而弄虚作假的帮凶。不难推断，在ST银广夏疯狂造假的那个阶段，ST银广夏监事会毫无疑问至少是虚设的。

　　虽然现阶段的ST银广夏监事会仍被称为ST银广夏监事会，但与以往不可同日而语， 腰杆挺直，敢于履责，真正发挥了监事会的作用，在守护本公司利益的同时，给那些乐于充当“影子”而贻害企业长远发展的监事会树立了标杆。ST银广夏监事会在了解到董事局主席朱关湖通过浙江长金签订及部分履行《转债协议》，在实现其取得2494.47万股公司股票的目的后即恶意、全面毁约，导致公司承担巨额担保风险后，公司监事多次建议公司董事会召开会议罢免现任董事长，不过面对监事会的多次建议，公司董事会并未直接表态，于是监事会在无奈之下使出了“杀手锏”，直接向公安机关报案。

　　在为ST银广夏监事会最近表现兴奋之余，对ST银广夏在重组过程中的众多工作遗漏和失误，亦为之感到悲伤。董事长朱关湖旗下的浙江长金违约，将直接导致ST银广夏陷入巨额担保风险，ST银广夏或又命悬一线，曙光乍现又将消灭，不能不让人为之惋惜。

　　ST银广夏管理团队在争取重组保壳过程中犯了几大严重失误：

　　首先，疏于严谨的重组调研，这不能不说是ST银广夏在追求重组保壳的中的一大失误。预先严谨的调研和分析是决策的前提。长金实业，这家重组ST银广夏的公司，成立于2008年4月9日，与重组ST银广夏的时间几乎一致，公司虽然注册资本达1亿元，但在重组ST银广夏时已债务缠身，且债主通过司法渠道找上门来。对这样一个垃圾公司，为什么会受到ST银广夏的欢迎呢？其根源在于缺乏一线信息，被忽悠了。其二，2008年4月，朱关湖头顶着准重组方光环进入ST银广夏董事会换届选举名单。但ST银广夏决策层显然对对朱关湖本人缺乏足够了解，后查实朱关湖并非境内居民，而应是香港特别行政区或者澳门特别行政区的永久居民。这样的信息都不掌握，ST银广夏陷入重组泥淖，似乎是注定的结果。

　　其次，疏于重组过程中的管控。ST银广夏用“资本公积金定向转增股本偿债”尘埃落定后，当所有人憧憬ST银广夏无限接近无资产、无负债、无人员的净壳，重组方再将优质资产注入，上市公司迎来凤凰涅槃之际，一颗危机的种子却因存在过渡期而悄然种下，对过度期的疏于管控，又是ST银广夏陷入今天的苦境的重要失误，公司监事会在2009年12月才发现，长金实业于2009年1月16日，在取得公司股票后的第六天，就故意将股票主动质押给第三人吴海龙，质押给吴海龙后又经多次质押，股权已经变得非常复杂。

　　其三，决策过程中的不够沉着冷静。急于重组保壳，产生了对重组公司的调查懈怠，从而连带出系列问题。“着急吃不上热豆腐”，俗语值得重读。

　　ST银广夏的股权能否重回囊中，寄希望于监事会的勇敢的一纸诉状，胜率几何，难以把握！在为ST银广夏高兴和悲哀之后，一些结论我们不难得出，监事会要尽职尽责，对不合规事件，要敢于说不，才能呵护企业基业长青。对于企业来讲，要主动自觉的完善决策机制、完善违规事件的发现、处理机制，决策过程要符合科学的要求。